（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门海事法院（2000）厦海商榕初字第153号民事判决书
二审判决书：福建省高级人民法院（2002）闽经终字第103号民事判决书

2.案由：错误扣船损害赔偿案

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：福建省平潭亿达海洋渔业有限公司
法定代表人：顾某，总经理
委托代理人：汪杰、张昆凯，福建海杰律师事务所律师
被告（上诉人）：中国国际渔业公司
法定代表人：陈某，董事长
被告（上诉人）：中水远洋渔业有限公司
法定代表人：刘某，总经理
上述被告委托代理人：黄湘、王亚东，君合律师事务所海南分所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：厦门海事法院
合议庭组成人员：审判长：刘新平；代理审判员：许俊强、陈萍萍
二审法院：福建省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：林杰；代理审判员：林泽新、陈建阳

6.审结时间
一审结案时间：2002年1月15日
二审结案时间：2002年8月26日

（二）一审诉辩主张

原告福建省平潭亿达海洋渔业有限公司（以下简称亿达公司）诉称：“福远渔236”轮（以下简称236轮）曾于2000年8月30日与被告所属的“CNFC9203”（以下简称9203轮）轮发生碰撞使9203轮沉没，被告认为236轮船价不抵索赔金额，故申请法院同时扣押其认为是同一船东的姐妹船235轮。2000年10月26日原告所属“福远渔235”轮（以下简称235轮）在巴基斯坦的卡拉奇海域作业时，遭卡拉奇法院扣押。235轮的船舶所有人是原告亿达公司，而236轮的船舶所有人是升德公司，两船并非姐妹船，被告申请235轮错误。为此，原告请求法院判令被告立即释放235轮，赔偿原告船舶成本损失、渔捞损失及印度入渔费损失约600000元及利息。
2001年4月25日，原告亿达公司变更诉讼请求称，235轮直到2000年11月16日才获释，船舶实际被扣天数为22天，原告遭受船舶成本、渔捞损失以及印度入渔费、诉讼费和律师费等损失，同时扣押期间被要求支付海军费用。被告对此应负赔偿责任。为此，原告请求法院判令被告赔偿因其非法扣押235轮导致原告船舶被扣22天的船舶成本、渔捞损失以及印度入渔费损失1036200元、原告在巴基斯坦法院产生的诉讼费、律师费和海事处看船费用约300000元及上述款项的利息。

被告中国国际渔业公司（以下简称国际公司）、中水远洋渔业有限公司（以下简称中水公司）辩称：中水公司并非扣船申请人，申请扣押235轮的是国际公司，中水公司不属本案诉讼主体，不应承担任何法律责任；据农业部《关于确认部分远洋渔业项目的批复》，235轮和236轮均为福建远洋渔业集团公司（以下简称福建远洋）在巴基斯坦海域进行捕捞作业的渔船，因此，国际公司有充分的理由相信235轮是236轮的姐妹船，亿达公司和福建远洋对235轮被押具有过错，应承担相应的法律责任；亿达公司的索赔，或于法无据，或没有证据证明。

（三）一审事实和证据
厦门海事法院经公开审理查明：2000年8月30日，236轮与9203轮在巴基斯坦发生碰撞，9203轮沉没。被告认为235轮和236轮系姐妹船，遂以国际公司的名义向巴基斯坦卡拉奇法院申请扣押235轮。10月26日原告所属235轮在巴基斯坦卡拉奇海域作业时，遭卡拉奇法院扣押，直到2000年11月16日才获释，船舶实际被扣22天。
236轮与9203轮在巴基斯坦发生碰撞后，中水公司与亿达公司曾就船舶碰撞事故的处理多次进行联系：2000年9月12日，中水公司致函升德公司，称此次碰撞事故造成其直接损失约700000美元；9月14日，中水公司致函升德公司，详细列出9203轮的损失清单；9月19日，中水公司致函升德公司，称236轮碰撞其所属的9203轮，希望升德公司将236轮的保险理赔款作为赔偿金赔付中水公司，并希望与升德公司协商解决碰撞事故；11月3日，中水公司致函升德公司，要求以仲裁方式解决双方争议，以在236轮上设置抵押权，并由236轮保险人提供担保，“贵公司书面承诺放弃因我公司扣押236轮造成的一切经济损失的索赔权利”，若升德公司不能满足上述要求，“我公司将不得不向巴基斯坦法院申请拍卖236轮，并继续在巴基斯坦法院的诉讼工作”。11月9日、15日，中水公司还就争议解决的有关问题两度致函升德公司。
作为对原告委托代理人在2000年10月31日传真的回复，被告中水公司委托代理人于11月14日传真称，235轮与236轮均作为福建远洋渔业集团有限公司渔船在农业部有关部门申请到巴基斯坦进行捕捞作业的立项，并均以该公司名义在巴基斯坦进行作业，中水公司没有理由认为这两艘船分属不同的船舶所有人，在236轮与9203轮发生碰撞后，中水公司将235轮作为236轮的姐妹船申请巴基斯坦法院予以扣押，亿达公司与福建远洋对于发生扣押及扣押的后果应当承担责任。
235轮的船舶所有权证书记载的船舶所有人是原告亿达公司，原告于2000年5月购置了该轮。235轮、236轮两船均为福建远洋所属远洋渔业项目下，在巴基斯坦海域进行捕捞作业的渔船。
被告国际公司系由被告中水公司独资在英属开曼群岛注册的公司，其公司董事会人员由被告中水公司人员担任，其经营由被告中水公司决定和实施。
在235轮被扣押期间，235轮发生船员工资和伙食费56371.7元，港口费用3874美元，渔捞损失607098.83元，看船费2533.74美元，因船舶被扣押而委托巴基斯坦律师处理扣船事务而发生律师代理费8000美元。
上述事实有下列证据证明：
1.中水公司与亿达公司相互之间的传真及函件。
2.国际公司在开曼群岛注册资料。
3.2000年7月235轮船员工资单、工资和伙食费的付款证明；卡拉奇港信托中心港口费用账单。
4.巴基斯坦律师出具的证明和支付律师费的凭证。
5.2001年1月20日之银行水单两份、巴基斯坦小巴士贸易/航运代理公司致海事安全处的函件。
6.亿达公司与塞舍尔远洋渔业事务有限公司高雄联络处签订的合约书。2000年10月31日高雄联络处致亿达公司的函件。
7.印度政府颁发的“SANTAN235”轮的临时注册证书。
8.2001年1月1日Monarch Marine Pvt.Ltd.出具的账单。
9.印度律师出具的咨询意见和《1958年印度商船法》的部分条文。
10.巴基斯坦渔业部证明。
11.235轮船舶登记证书及航海日志。
12.2000年8月25日的购货协议、2000年10月17日的提货单、2001航次鱼货品种、数量、重量和单价清单、2000年9月20日收款收据。
13.2000年10月1日的购货协议；2001年2月1日提货单、鱼货的运输发票。
14.235轮在2001/2002航次三次加油的发票和接收凭证。
15.上海海发航运公司致南京鹏飞公司函。
16.235轮检验书。
17.235轮2000年6月15日到11月25日生产收付账册。
18.亿达公司与福建远洋签订的巴基斯坦远洋项目合同书。
19.升德公司与巴基斯坦ABC Fishing Corporation的协议。
20.调查笔录及庭审笔录。

（四）一审判案理由
厦门海事法院根据上述事实和证据认为：本案因235轮被扣押引起，而235轮在外国被扣押，故本案属事实涉外的海事侵权损害赔偿纠纷案件，厦门海事法院作为船籍港所在地国家的海事法院，对本案具有管辖权。本案本应适用实施船舶扣押法院所在地国家的法律，但鉴于双方当事人在我国均有住所；被告申请扣押船舶的依据是船舶碰撞，而碰撞船舶的船旗国均为中华人民共和国，在诉辩中双方当事人均引用中华人民共和国法律，同意以中华人民共和国法律解决他们之间的纠纷。为此，依照《民法通则》第一百四十六条的规定，本院确定中华人民共和国法律为本案的准据法。
两船是否为姐妹船应以船舶所有权证书的记载为准，235轮和236轮分属两个不同的船舶所有人，被告国际公司因9203轮与236轮发生碰撞而以其名义申请扣押235轮错误，已构成侵权，应承担侵权的民事责任，赔偿因此而引起的损失。扣押235轮虽是以被告国际公司的名义作出，但235轮、236轮被扣押后，出面与升德公司、亿达公司进行交涉的均为被告中水公司，从被告中水公司发出的函件分析，可以得出被告中水公司实际参与了扣押235轮，并且被告中水公司也在有关函件中自认是其申请扣押了235轮，因此，应认定被告中水公司为共同侵权人，对错误扣船所产生的责任承担连带责任。235轮和236轮船号相近，且同为福建远洋在农业部远洋渔业项目下的渔船，可能会产生两船是姐妹船的误解，但申请扣押船舶是一种严厉的保全措施，当事人应谨慎行事，在向法院提出申请前应掌握足够的证据，而不能仅凭一些表面现象就作出235轮与236轮是姐妹船的结论，因此，不论是原告还是福建远洋对被告错误扣押235轮不应承担责任。
原告亿达公司的部分诉讼请求没有事实依据，应按查明的实际损失予以认定，被告对原告损失情况的抗辩部分有理，应予支持，对原告多主张的部分不予支持。原告虽有扣押期间船舶成本损失的主张，但未提供相应证据，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条的规定，对该项损失不予认定。因原告未提供其实际支付印度入渔费的银行账单或有关凭证，不能证明印度入渔费这一损失的实际发生，对该损失也不予认定。原告主张的利息损失，因损失的发生时间或有关款项的支付时间各异，且原告未明确利息的具体起算时间，为此，以原告最后一次付款的时间即2001年1月20日为利息的起算点。

（五）一审定案结论
厦门海事法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、第一百二十六条，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第六条第二款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、第一百四十六条的规定，作出判决如下：
1.被告中国国际渔业公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告福建省平潭亿达海洋渔业有限公司235轮扣押期间的船员工资和伙食费56371.7元、港口费用3874美元、渔捞损失226151元、看船费2533.74美元、巴基斯坦律师代理费8000美元，并支付上述款项自2001年1月20日起至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行公布的同期同币种利率计算的利息。
2.被告中水远洋渔业有限公司对被告国际公司的上述债务承担连带责任。
3.驳回原告亿达公司的其他诉讼请求。
案件受理费16510元，鉴定费4000元，由原告负担14557元，两被告连带负担5953元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
被告国际公司、中水公司上诉称：（1）上诉人中水公司不应承担连带赔偿责任；国际公司与中水公司各自为独立的法人，应各自承担其民事责任；235轮的扣押申请人是国际公司，中水公司作为国际公司的关联公司只是在碰撞事故发生后协助其进行碰撞事故处理工作，没有向巴基斯坦法院申请扣押被上诉人的船舶。（2）被上诉人对错误扣押船舶所造成的后果应承担过错责任。扣押船舶通常是在紧急状态下实施的，本案申请扣押行为又发生在巴基斯坦，国际公司作为外国公司既没有查清其权属的时间，也没有查清其权属的能力。因此，被上诉人对造成误认两轮为姊妹船负有不可推卸的责任，对错误扣押船舶的后果同样负有过错责任。（3）原审关于经济损失的认定存在错误，一审对巴基斯坦律师代理费8000美元及渔捞损失226151元的认定没有事实及法律依据。（4）被上诉人索赔渔捞损失没有事实及法律依据。上诉人认为原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判并依法改判。
被上诉人亿达公司辩称：（1）上诉人中水公司参与并实施扣押“福远渔235”事实清楚，依法应承担连带赔偿责任。碰撞事故发生后，中水公司就以其名义直接处理有关索赔事宜，与升德公司人员多次接触，就有关赔偿数额和担保的方式等进行谈判，并书面以“中远渔（办）函字第号”多次发文致函升德公司，提出具体处理要求。在船舶被扣押后中水公司还与升德公司进行谈判。（2）被上诉人没有任何过错，对错误扣船所造成的后果不承担责任。（3）关于经济损失的认定，上诉人所称不实。综上所述，上诉人上诉事实和理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省高级人民法院经公开审理查明：上诉人除了对被上诉人亿达公司索赔律师损失费的认定及索赔渔捞损失的认定有异议外，对原审认定的其他事实没有提出异议，予以确认。
二审事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
福建省高级人民法院认为：本案是一起涉外海事侵权损害赔偿纠纷，原审法院作为船籍港所在地国家的海事法院，对本案有管辖权。诉讼中当事人双方一致同意以我国法律作为本案的准据法，依照法律规定，应当予以确认。235轮和236轮分属两个不同的船舶所有人，上诉人国际公司因9203轮与236轮发生碰撞而以其名义申请扣押235轮错误，已构成侵权，应承担侵权的民事责任，赔偿因此而引起的损失。扣押235轮虽是以上诉人国际公司的名义作出，但235轮、236轮被扣押后，出面与升德公司、亿达公司进行交涉的均为上诉人中水公司，中水公司所发出的函件，证明了其实际参与了扣押235轮；同时，中水公司在有关函件中也认可是其申请扣押了235轮，因此，上诉人中水公司就是共同侵权人，对错误扣船所产生的责任应承担连带责任。上诉人以235轮与236轮相似为由，要求被扣船舶承担相应的责任于法无据。亿达公司提供的巴基斯坦律师的收据以及证明文件是原件而不是复印件，该收据以及证明文件已由当地公证机构进行公证，亿达公司虽没有提供该证明文件的认证手续，但该代理费可以认定为235轮被扣后被上诉人委托律师进行抗辩而发生，对该项损失应予认定。上诉人的此项抗辩理由不能成立。235号轮是一艘渔船，其功能是用作于捕鱼，其作用是能够产生经济效益，它是生产工具，属于生产资料范畴。对渔船实施扣押，实际上是对渔船的功能进行限制，使其不能发挥作用，这必然给渔船的经营者或所有者带来经济损失。因此，上诉人申请扣押的行为，也必然给被上诉人带来损失，包括渔捞损失。虽然上诉人举出被上诉人不能在巴基斯坦海域进行作业的依据，但这并不能排除该渔船被扣后产生损失的可能，故上诉人应承担235轮被扣押期间的渔捞损失。由于被上诉人在购入235轮后至船舶被扣押之前仅进行了两个航次的捕捞作业，且法律未明确错误扣船导致渔捞损失的具体计算标准，所以，以235轮前两个航次的营利情况计算渔捞损失没有违反法律禁止性规定，是合理的，应予认定。上诉人的抗辩理由不能成立。
综上，原判事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，原判应予维持。

4.二审定案结论
福建省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16510元，由上诉人中水公司、国际公司负担。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。

（七）解说
《海事诉讼特别程序法》第二十条规定，海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此遭受的损失。但在海事审判实践中，因海事请求保全错误而发生的诉讼并不多见。本案即是一起典型的海事请求保全错误的案件，并因为本案错误保全发生在国外而具有特殊性。本案的特点在于法院将当事人的协议及诉讼涉及的船舶船旗国相同作为侵权损害赔偿诉讼法律适用的依据。
虽然对何为识别存在分歧，但一般认为，识别包括两个相互制约的方面，一是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，将其纳入特定的法律范畴；另一方面是对冲突规范本案进行识别，对冲突规范所使用的术语进行解释。为适当适用冲突规范以确定准据法，识别是必要的，本案也不例外，在决定能否援引我国关于侵权的冲突规范，即《民法通则》第一百四十六条规定时，需要明确国籍和住所地确定。对于识别应适用的法律，理论及实践均有不同主张，但各国的实践一般是依法院地法进行。为此，有必要先以我国的法律为根据确定本案当事人的国籍和住所。对有关如何确定法人的国籍，各国的规定与实践并不统一，国际私法理论上也存在分歧。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百八十四条的规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。这表明我国对外国法人国籍的确定，采取注册登记主义，本案被告国际公司注册地在英属开曼群岛，其国籍应为外国国籍。同样，对法人住所如何确定，也存在不同的主张。我国《民法通则》第三十九条规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。我国公司法也有类似规定。这表明在法人住所确定的问题上，我国采主要办事机构所在地说，即管理中心所在地说。从本案查明的事实分析，被告国际公司董事会人员由被告中水公司人员担任，其经营也由被告中水公司决定和实施，而中水公司的住所地在我国，故虽然国际公司的注册地外国，但可认定国际公司的主要经营机构或办事机构在我国，即其住所在我国，这就是说本案的三个当事人的住所均在我国。
《民法通则》第一百四十六条第一款规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。法律及有关司法解释并未明确在一方当事人为两个或两个以上时，如何认定双方的国籍或住所相同。按笔者的理解，只有当所有参加诉讼的当事人均具有相同的国籍或住所时，方适用共同的国籍国法或住所地法。如上所述，本案三个当事人的住所均在中国，据此，根据《民法通则》第一百四十六条第一款的规定，法院可以我国的法律作为准据法，本案的法律适用问题似乎已解决。但在确定准据法的依据方面，一审法院并未仅仅以此作为根据，而是将当事人双方的同意、共同船旗国也作为确定准据法的依据，这具有一定的新意。
当事人意思自治原则起源于合同领域，现今已发展成为合同法律适用的基本原则，我国《民法通则》第一百四十五条、《合同法》第一百二十六条、《海商法》第二百六十九条等对当事人意思自治均有规定。晚近，意思自治原则有一些新的发展，这种新发展除体现在合同领域外，还表现在该原则适用范围的拓宽，其在一定程度地扩展适用于侵权领域。这种发展在一些国家的司法实践和国际司法立法中有所体现，如《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地。查我国《民法通则》第八章、《海商法》第十四章及有关司法解释，并无当事人可合意选择侵权诉讼准据法的规定。本案法院根据当事人当庭同意适用我国法律解决他们之间纠纷的陈述，及双方当事人在诉讼中对我国法律的援引（可认定为存在作为默示，从而存在适用法律的默示协议），将双方当事人的同意作为确定准据法的依据，并据此作出判决，这是对意思自治原则在侵权领域适用的有益尝试。由于还存在当事人有共同住所的事实，本案可以适用我国法律规定，因此，从结果上看，本案所作的尝试并不存在法官造法的情形。当然，在不能认定国际公司住所在中国的情况下，本案的尝试将更具有意义，如可实现司法任务的简单化，减少外国法查明的困难，增加法官适用法律断案时的便利和自信。
我国《海商法》第十四章有以船旗国法作为准据法的规定，如船舶所有权的取得、变更和消灭，适用船旗国法律（第二百七十条）；船舶抵押权适用船旗国法（第二百七十一条）；同一国籍的船舶，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶间的损害赔偿适用船旗国法律（第二百七十三条第三款），而后者是《海商法》关于侵权损害赔偿适用船旗国法律的惟一规定。本案235轮与9203轮并非同一国籍，且本案也不是船舶碰撞损害赔偿之诉，本案显然不适用第二百七十三条第三款规定的船旗国法律，本案以船旗国相同而确定准据法没有法律根据。其实，以船旗国相同作为确定准据法的依据，体现了法院试图将最密切联系原则扩大适用于侵权领域，以船旗相同建立法院地法（船旗国法）与本案侵权损害赔偿之间的密切联系，只是一审判决中并未明确使用“最密切联系”的字眼。但是，从我国《民法通则》第八章及有关司法解释的相关规定可知，我国并未将理论界普遍接受的最密切联系原则作为我国法律选择的基本原则，最密切联系原则至多只是合同领域法律选择的基本原则。本案一审判决所试图体现的侵权损害赔偿适用与之具有最密切联系地的法律，同样没有法律根据。实际上，世界上有不少国家将最密切联系原则作为法律选择的基本原则，既适用于合同领域，也适用于侵权领域。笔者认为，本案一审判决是最密切联系原则运用于侵权领域的有益探索，在我国确立最密切联系作为法律选择的基本原则时，可将船旗国作为确定最密切联系地的连接点。
长期以来，我国国际私法的研究存在理论与审判实践脱节的弊病，这种局面的改变有赖于法官的司法实践。本案在有明确法律根据的情况下，为法律适用的结论增加了理论上的两个依据，这或许是国际私法走出象牙塔的一个表现。
（许俊强）