（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2002）思行初字第20号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2002）厦行终字第51号。

2.案由：不服行政审批案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：翁某，男，福建省厦门市镇海路军队修养所干部。
原告（上诉人）：翁某1，男，福建省厦门市感光厂退休工人。
原告（上诉人）：翁某2，男，福建省厦门市民政局退休干部。
原告（上诉人）：翁某3，男，福建省福达感光公司下岗员工。
原告（上诉人）：翁某4，男，福建省厦门市镇海路军队修养所干部。
原告（上诉人）：翁某5，女，中国建设银行厦门市分行员工。
委托代理人：翁某，系翁某1、翁某5、翁某4、翁某2的共同委托代理人。
被告（被上诉人）：福建省厦门市思明区建设局。
法定代表人：杨某，局长。
委托代理人：廖娟斌、李俊贤，福建厦祥律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阎彤；审判员：林美、王友平。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周红岩；审判员：林琼弘、黄伟民。

6.审结时间
一审审结时间：2002年11月2日。
二审审结时间：2003年2月26日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：2000年5月9日翁某、翁某1、翁某2、翁某3、翁某5、翁某4向厦门市思明区建设局（以下简称思明区建设局）申请翻建位于厦门市思明区XX路82号、90号房屋。2001年8月21日思明区建设局作出“同意按原高度、原范围、原层数、原面积翻建”的审批意见。
（2）原告诉称：厦门市XX路82号、90号系侨房，2000年4月19日经鉴定为危房。2000年5月9日原告申请翻建，但思明区建设局作出的批复行为不符合法律规定，请求法院判决撤销思明区建设局的批复。
（3）被告辩称：对翁某等六人要求在厦门市XX路82号、90号房屋上翻建房屋的申请，其已依法进行了审批，审批程序合法，请求法院维持。

2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明：厦门市思明区XX路82号房屋系翁某、翁某1、翁某2、翁某3、翁某5的产业，厦门市思明区XX路90号房屋系翁某4的产业。2000年4月经鉴定，上述两幢房屋为危房，2000年5月翁某等六人向厦门市思明区建设局申请翻建。由于厦门市人民政府已在1999年对上述两幢房屋所在地块批复出让给厦门市龙潭房地产开发有限公司作为商品房建设用地。厦门市思明区建设局为解决翁某等六人的住房安全问题，经向厦门市人民政府有关部门请示，在得到“翻建应严格按原面积审批”的批示后，于2001年4月30日通知翁某等六人按原高度、原范围、原层数、原面积翻建并办理有关开工手续，但翁某等六人至今未办理。
以上事实有下列证据证明：
（1）厦门市XX路82号、90号房屋的“民房用地、建筑申请书”。
（2）厦门市思明区建设局厦思建（2000）第44号“关于思明区XX路82号、90号危房翻建的请示”。
（3）厦门市思明区建设局厦思建（2000）第099号“思明区人民政府关于批准思明区XX路82号、90号危房翻建的请示”。
（4）厦门市人民政府办公厅2001年4月28日的函复。
（5）1997年3月19日厦门市土地房产管理局给思明区建设局的“通知”并附拆迁范围图。
（6）厦门市人民政府厦府（1999）第006号“关于‘龙凤国际商业城’商品房建设用地的批复”。
（7）厦门市房屋安全鉴定书厦房鉴字（2000）第042号、第043号。
（8）厦门市思明区人民政府侨务办公室出具的厦思侨第97005号、97007号证明。
（9）《居民建房须知》。
（10）《厦门市归侨侨眷权益保障条例》。

3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院认为：由于厦门市思明区XX路82、90号房屋所在地块已由厦门市人民政府作出用地调整，批复出让给厦门市龙潭房地产开发有限公司作为“龙凤国际商业城”商品房建设用地，且原厦门市土地房产管理局也通知厦门市思明区建设局停止办理该地块范围内房屋的改造、扩建、装饰等工程，鉴于翁某等六人所有的房屋系危房，厦门市思明区建设局向厦门市人民政府有关部门反映在得到批示后所作出的“按原高度、原范围、原层数、原面积翻建”的批复，是符合法律规定的。翁某等六人认为根据《厦门市归侨侨眷权益保障条例》第二十一条的规定，在建设面积上给予其适当照顾，法院认为应以符合城乡建设规划为前提，而该地块已被征用，其观点不能采纳。至于根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条规定“满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”的意见，因厦门市思明区建设局经向厦门市人民政府有关部门请示，已得到批复意见，翁某等六人的意见同样不予采纳。厦门市思明区建设局对翁某等六人申请翻建房屋已依法作出审批，且审批程序合法，适用法律得当。

4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持厦门市思明区建设局于2001年4月30日以通知形式对翁某等六人作出的厦门市思明区XX路82、90号房屋翻建申请的批复行为。
案件受理费人民币100元，由翁某等六人负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称：请求撤销一审判决，根据《厦门市归侨侨眷权益保障条例》第二十一条及厦门市思明区建设局《居民建房须知》第三条的规定，判决厦门市思明区建设局依法批准翻建房屋每户增加30平方米的建筑面积。

2.被上诉人（原审被告）辩称：对翁某等六人申请翻建房屋，已依法及依照上级指示精神作了审批，上诉人要求每户增加30平方米的请求没有法律依据，法律的规定只是“适当照顾”，不是强制性的规定，且上诉人的房屋所在地块已由政府作了用地调整。被上诉人的审批行为事实清楚，法律依据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。

（四）二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理查明：位于厦门市思明区XX路82、90号房屋系翁某、翁某1、翁某2、翁某3、翁某5、翁某4的产业。2000年4月19日经厦门市房屋安全鉴定所鉴定属于“局部危险房，建议整体拆除”。2000年5月9日翁某等六人向厦门市思明区建设局申请翻建上述危房。鉴于厦门市人民政府厦府（1999）第006号“关于‘龙凤国际商业城’商品房建设用地的批复”，出让XX路与古城西路间旧城区的土地作为厦门市龙潭房地产开发有限公司开发“龙凤国际商业城”商品房建设用地的情况，厦门市思明区建设局于2000年9月13日行文厦门市人民政府三处，对XX路82、90号房屋系危房，而该两幢房屋又系上述“龙凤国际商业城”的建设用地范围，是否同意排险翻建请求明示批复。2000年9月30日厦门市思明区人民政府厦思政（2000）第099号文以同样的理由请求厦门市人民政府予以批复。2001年4月28日厦门市人民政府办公厅行文函复：思明区XX路82、90号房屋系危房，同意给予办理排险手续，如需翻建应严格按原面积审批。2001年4月30日厦门市思明区建设局通知翁某等六人前往办理相关手续，告知只能按原建筑面积平屋翻建，并于2001年8月21日作出“同意按原高度、原范围、原层数、原面积翻建”的审批意见。翁某等六人认为其系侨眷，房屋为侨房，应享受相关的待遇，多次向厦门市思明区建设局提出书面意见，厦门市思明区建设局亦多次行文给予答复。至今翁某等六人仍未前往办理翻建及相关手续。2002年9月翁某等六人向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼。
上述事实的证据与一审证据基本相同，但二审法院对翁某等六人举证的《居民建房须知》认为只是厦门市思明区建设局挂在墙上的便民告知，不能作为法律依据，且该《居民建房须知》上所告知的“侨眷每户增加建筑面积30平方米”来源于《福建省城镇个人建造住宅管理实施办法》的规定，而该规定在1998年5月30日已失效，不能作为法律依据而采用。其余证据可作为本案的证据采用。
厦门市思明区建设局提交的1997年3月19日厦门市土地房产管理局的“通知”与《厦门市城市房屋拆迁管理规定》相矛盾，不能作为本案的证据采用；其余证据材料可作为本案的证据采用。

（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为：行政机关必须依法行政。厦门市思明区XX路82、90号房屋所在地块在1999年已由厦门市人民政府出让厦门市龙潭房地产开发有限公司作为商品房用地，但至今未发布拆迁公告，对外并不发生法律效力。厦门市思明区建设局认为该地块已被征用，不再办理房屋翻建等工程建设的理由不能成立，亦没有相应的法律依据支持其观点。
厦门市思明区XX路82、90号房屋系私有侨房，翁某等六人系侨眷，根据《厦门市归侨侨眷权益保障条例》第二十一条“归侨、侨眷要求翻建合法所有的祖屋，要求在依法拥有使用权的庭院地及经土地房产管理部门核定的宅基地上新建或扩建房屋自用的，在符合城乡建设规划的前提下，不受有无本市户口的限制，土地、规划、建设等部门应予及时办理用地建房手续，并在建筑面积上适当照顾”的规定，厦门市思明区建设局对翁某等六人翻建房屋应在建筑面积上给予适当照顾。厦门市思明区建设局认为上述规定只是适当照顾，而非必须照顾的观点不能成立。
至于翁某等六人认为厦门市人民政府厦府（1999）第006号文已失效的问题。本院认为，该批文系厦门市人民政府依法作出的，由于厦门市龙潭房地产开发公司未按照批文进行办理，是否属于法定的收回土地使用权问题，应由厦门市人民政府作出决定。上诉人翁某等六人认为该批文超过两年已失效的观点，二审法院不予采纳。
综上，厦门市思明区建设局所作的行政审批行为适用法律不当，一审判决认定事实不清，证据不足。

（六）二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（二）项第二目，第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决如下：
1.撤销厦门市思明区人民法院（2002）思行初字第20号行政判决。
2.撤销厦门市思明区建设局对厦门市思明区XX路82、90号房屋翻建的审批行为。
3.责令厦门市思明区建设局于本判决生效之日起1个月内履行法定的审批职责。
本案一、二审案件受理费人民币各100元，由厦门市思明区建设局负担。

（七）解说
本案因行政审批引发，主要探讨如下问题：
1.讼争房屋地块是否已被列入拆迁范围的问题。合法性审查是人民法院审理行政案件的主要原则，《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第十一条规定“拆迁公告发布后，被拆迁人应停止拆迁范围内房屋及其附属物的新建、扩建、改建、装修等工程建设”。该地方法规所确认的标准是“拆迁公告发布后”，也就是说，是否列入拆迁范围，其主要依据是拆迁公告是否已发布，是否已向社会公开。本案讼争房屋的地块并未发布过拆迁公告，该事实没有争议，即使厦门市人民政府将厦门市XX路82号、90号作为商品房的出让用地批复给某房地产开发公司，在拆迁公告未发布前，对外并不发生任何的法律效力。厦门市土地房产管理局给思明区建设局的“通知”，只是内部的一种告知，对外没有法律效力，不能以该“通知”作为行政机关拒绝办理申请房屋翻建审批的理由，一审判决对此认知有误。
2.侨房翻建是否享有在建筑面积上的照顾问题。《厦门市归侨侨眷权益保障条例》第二十一条规定：“归侨、侨眷要求翻建合法所有的祖屋，要求在依法拥有使用权的庭院地及经土地房产管理部门核定的宅基地上新建或扩建房屋自用的，在符合城乡建设规划的前提下，不受有无本市户口的限制，土地、规划、建设等部门应予及时办理用地建房手续，并在建筑面积上适当照顾。”由于《福建省城镇个人建造住宅管理实施办法》已失效，思明区建设局悬挂在墙上的《居民建房须知》上告知“侨眷每户增加建筑面积30平方米”没有法律依据，翁某等六人认为思明区建设局应按上述规定审批同意每户增加建筑面积30平方米的观点不能成立，但根据《厦门市归侨侨眷权益保障条例》的规定，对翁某等六人翻建私有侨房在建筑面积上应给予适当的照顾，行政机关在实践操作中应按照此规定，作出具体的审批意见，以充分保障法律赋予公民的合法权益。
3.是否责令行政机关在一定期限内作出审批行为的问题。本案翁某等六人的房屋经鉴定为危房，这是不争的事实，如果不及时翻建，有可能给当事人造成不应有的损失，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，法院在判决撤销被诉具体行政行为的同时，可责令行政机关在一定期限内作出具体行为，这样，既严格依法监督行政机关执法，又充分保障当事人的合法权益，避免造成不应有的损失。所以我们在判决撤销思明区建设局行政审批行为的同时，鉴于翁某等六人的房屋系危房，不翻建可能存在危险的情况，判决行政机关在一定期限内履行审批的义务。
综上，厦门市中级人民法院根据地方性法规的相关规定，所作出的判决是正确的。
（福建省厦门市中级人民法院　林琼弘）