（一）首部
1.裁判文书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2005）西刑初字第493号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2005）一中刑终字第3772号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关：北京市西城区人民检察院，检察员马爱军。
被告人（上诉人）：李某，男，1972年4月15日出生，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年4月21日被逮捕。
辩护人：戴颖周，北京市仁杰律师事务所律师。
原审被告人：魏某，男，1978年7月8日出生，无业。2001年4月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌犯盗窃罪，于2005年4月21日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：左海东；代理审判员：王台照；人民陪审员：马俊鸿。
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：柏军；审判员：宋磊；代理审判员：翟长玺。
6.审结时间
一审审结时间：2005年10月20日。
二审审结时间：2005年11月30日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）北京市西城区人民检察院指控称
被告人李某、魏某伙同胡某（在逃），经预谋后于2005年3月16日，在本市东城区富华大厦东亚银行停车场，由被告人魏某和胡某接应，由被告人李某使用自配的钥匙，将停放在上述地点的桑塔纳2000型（京ES8550）轿车后备箱打开，盗窃被害人胡某1的人民币1100元和笔记本电脑1台、移动硬盘1个（价值人民币7370元）。
被告人李某还于2004年9月7日、21日，12月8日及2005年1月6日窜至本市海淀区清河毛纺厂附近、二里庄建设银行门前及西城区新壁街2号门前和上海市长宁区1158号贝多芬广场停车场附近，采用使用自配的钥匙，将停放的桑塔纳2000型（京EXXX7、京FXXX1）、捷达（京GXXX0）、桑塔纳（苏MXXX9）轿车的后备箱打开，盗窃被害人袁某、陈某、安某、陆某的人民币156550元、日元5000元和证件、服装等物品。
被告人李某、魏某和胡某（在逃），于2005年3月16日20时许，窜至天津市和平区成都道、气象台路、宜昌路、卫津路，由被告人魏某放哨，由被告人李某使用自配的钥匙，将停在上述地点的桑塔纳2000型（冀FXXX0、津AXXX8、豫F0XXX0）、赛欧（津CXXX0）轿车的后备箱打开，或砸碎玻璃的方法，盗窃被害人王某、马某、于某、陈某的人民币5300元和笔记本电脑2台、移动电话1部等物品，赃物价值人民币15000余元。当被告人一伙携带赃款赃物窜至天津市河东区七委路时，适遇民警对其抓捕，被告人李某持刀拒捕。后被告人李某、魏某被抓获。赃款赃物均已起获并发还被害人。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩称其没有单独作案；其辩护人的主要辩护意见：起诉书指控被告人犯抢劫罪事实不清、证据不足；起诉书认定被告人盗窃数额不准；被告人无前科劣迹，属初犯，建议法庭对其从轻处罚。
2.一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：被告人李某、魏某伙同胡某（在逃），经预谋后于2005年3月16日上午，在本市东城区富华大厦东亚银行停车场，由胡某（在逃）及被告人魏某接应，被告人李某使用自配的开锁工具，将停在上述地点的“桑塔纳”牌2000型（车牌号：京ES8550）轿车后备箱打开，盗窃被害人胡某1的人民币1100元和笔记本电脑1台、移动硬盘1个，物品价值人民币7370元。
被告人李某还于2004年9月7日、21日及12月8日和2005年1月6日窜至本市海淀区清河毛纺厂附近、二里庄建设银行门前及西城区新壁街2号门前和上海市长宁区1158号贝多芬广场停车场附近，采用自制的开锁工具，将停放在此的“桑塔纳”牌2000型（车牌号：京EXXX7、京FXXX1）、“捷达”牌（车牌号：京GXXX0）、“桑塔纳”牌（车牌号：苏MXXX9）轿车的后备箱打开，共计盗窃被害人袁某、陈某、安某、陆某的人民币156550元、日元5000元和证件、服装等物品。
被告人李某、魏某伙同胡某（在逃），于2005年3月16日晚，窜至天津市和平区成都道、气象台路、宜昌路、卫津路，由胡某（在逃）及被告人魏某望风，被告人李某使用自配的开锁工具，将停在上述地点的“桑塔纳”牌2000型（车牌号：冀FXXX0、津AXXX8、豫F0XXX0），“赛欧”牌（车牌号：津CXXX0）轿车的后备箱打开及砸碎轿车玻璃的方法，共计窃被害人王某、马某、于某、陈某的人民币5300元和笔记本电脑2台、移动电话1部、电动剃须刀1个，赃物价值人民币15000余元。当被告等人携带赃款赃物窜至天津市河东区七委路时，适遇公安民警抓捕，被告人李某持刀拒捕。后被告人李某、魏某被抓获。赃款赃物已被起获并发还被害人。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人安某陈述，证明其在上述时间、地点被盗笔记本电脑1台、人民币6550元、日元5000元等款物的事实。
（2）证人王某1证言，证明他目击被告人李某等人盗窃被害人安某车内物品的事实。
（3）证人何某证言，证明被告人李某租车的情况。
（4）被害人胡某1陈述，证明其在上述时间、地点被盗笔记本电脑1台、移动硬盘1个、人民币1100余元等款物的事实。
（5）证人李某证言，证明其捡到被害人胡某1居民身份证等事实。
（6）证人胡某证言，证明其抓捕犯罪嫌疑人时，被告人李某持刀抗拒抓捕的事实。
（7）被害人陈某陈述，证明其在上述时间、地点被盗人民币15万元等事实。
（8）证人王某2证言，证明其借给朋友陈某人民币的事实。
（9）被害人袁某陈述，证明其在上述时间、地点被盗物品的情况。
（10）被害人陆某陈述，证明其在上述时间、地点被盗物品的情况。
（11）被害人王某陈述，证明其在上述时间、地点被盗人民币5000元、剃须刀1个等款物的事实。
（12）被害人马某陈述，证明其在上述时间、地点被盗笔记本电脑1台等事实。
（13）被害人于某陈述，证明其在上述时间、地点被盗笔记本电脑1台等事实。
（14）证人孙某证言，证明她目击被告人李某等人盗窃被害人于某轿车后备箱内物品的事实。
（15）被害人陈某陈述，证明其在上述时间、地点被盗人民币300元、手机1部等款物的事实。
（16）现场勘查笔录（包括照片等），证明被告人李某、魏某等人作案现场的情况。
（17）（指纹）鉴定书，分别证明在作案现场（清河毛纺厂附近、二里庄建行门口、贝多芬广场等地）留有被告人李某指纹的事实。
（18）公安机关检查车辆说明，证明在被告人李某所租车辆内发现了被害人王某的名片、剃须刀及作案工具、赃物笔记本电脑2台、手机等物品的事实。
（19）涉案财产价格鉴定结论书，证明涉案赃物价值。
（20）发还物品清单，证明公安机关已将起获的笔记本电脑2台、手机1部、人民币5000元、剃须刀1个分别发还被害人马某、张某（被害人于某之妻）、陈某、王某1的事实。
（21）刑事判决书，证明被告人魏某于2001年4月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年的事实。
（22）到案经过，证明公安机关抓获被告人李某、魏某的过程以及被告人李某持刀抗拒抓捕的情况。
3.一审判案理由
北京市西城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某、魏某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃公民财物的行为，侵犯了公民所有的财产权利，均已构成盗窃罪，其中被告人李某盗窃数额特别巨大，被告人魏某盗窃数额巨大；被告人李某在盗窃后持刀抗拒抓捕的行为，侵犯了公民的人身权利，已构成抢劫罪，依法均应予以惩处。北京市西城区人民检察院的指控成立。被告人李某的辩解及其辩护人所提辩护意见，与事实不符，且已被本案证据所否定，故均不予采纳。被告人魏某曾于2001年4月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，其系在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，与新犯的罪数罪并罚。
4.一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人魏某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
（1）被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币1.2万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币1.1万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币2.3万元。
（2）撤销黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2001）齐垦刑初字第11号刑事判决书对被告人魏某的缓刑；被告人魏某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7000元，与前罪原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币7000元。
（3）随案移送电脑包一个发还被害人胡某1；手机3部、手机充电器1个、手机电池1块、望远镜1架、CD盘36张、手包1个、钢笔1支、钱包1个予以变卖，变卖款及随案移送赃款人民币3800元按比例发还被害人胡某1、袁某、陈某、安某、陆某；中华香烟5条、红塔山香烟19盒、玉溪香烟9盒、改锥1把、汽车钥匙2把、汽车遥控器1个、钢制撬车锁工具2把、剑1把、钢挫1套、折刀2把予以没收。
（4）尚未追缴之违法所得继续予以追缴，追缴后发还被害人胡某1、袁某、陈某、安某、陆某。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某的辩解及其辩护人和辩护意见均为：原判认定的部分事实不清，指纹鉴定书不能证实其实施盗窃陈某、陆某等人的人民币15万元、服装等物品，且对其量刑过重；其未抗拒抓捕，持刀行为不构成抢劫罪。原审被告人魏某辩解称，原判对其量刑过重。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民经审查认定的事实和证据与一审相同。（略）
（五）二审判案理由
上诉人（原审被告人）李某伙同原审被告人魏某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，李某盗窃数额特别巨大，魏某盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）李某在天津市和平区实施多次盗窃行为后，为抗拒公安民警的抓捕而当场持刀相威胁，其行为又已构成抢劫罪，且抢劫数额巨大，依法亦应惩处。原审被告人魏某曾于2001年4月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，系在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，与所犯新罪数罪并罚。上诉人（原审被告人）李某及原审被告人魏某关于原判对其量刑过重的上诉理由，均缺乏法律依据，不予采纳。
原审人民法院根据李某、魏某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，定罪及适用法律正确，量刑及判处罚金的数额适当，审判程序合法，依法应予维持。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉人李某的上诉，维持原判。
（七）解说
1.依据刑法第六十九条、第九十九条的规定，撤销对魏某的缓刑，数罪并罚判处魏某十年有期徒刑并无明显不当之处
在审理过程中，多数意见认为，根据1997年刑法第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，那么，刑法第六十九条规定中的“数刑中最高刑期以上”、“总和刑期以下”也应包括本数，故一审法院撤销对魏某的缓刑，数罪并罚判处魏某十年有期徒刑是适当的。在立法和司法对刑法第六十六条第九十九条未作出补正解释的情况下，原审法院撤销对魏某的缓刑，将新罪判处的七年有期徒刑与前罪所判处的三年有期徒刑并罚，决定执行十年有期徒刑是在法律幅度之内，并无明显不当之处。
但是，根据刑法第六十九条关于数罪并罚规定的立法精神，即对于有期徒刑的并罚，应采用限制加重原则，“在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。其中的“以上”、“以下”不应包括本数。依本案说明，魏某因前罪和新罪分别被判处三年、七年，如果总和刑期“以下”包括本数，则对于魏某可以决定执行有期徒刑十年，这一结果等于适用了并科原则；如果这里的数刑中最高刑期“以上”包括本数，则魏某可能仅判处七年有期徒刑，从而与采用吸收原则无异。根据我国刑法规定，吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期徒刑的并罚，而并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同附加刑的并罚。如果对于多个有期徒刑采用并科原则，就没有体现法定的“限制”精神，而采取吸收原则，又无法体现“加重”的立法原意。故在适用限制加重原则予以并罚时，“以上”、“以下”不应包括本数。在实践中，大多数法院判例严格贯彻了限制加重这一罪刑法定的精神，即在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，故今后的立法和司法中，应明确规定刑法第六十九条以及刑法第六十三条第一款关于减轻处罚的规定中“以上”、“以下”都不包括本数。
2.基于同一盗窃故意连续实施盗窃他人财物，且数额巨大，后为抗拒抓捕而当场持刀相威胁的，应认定为转化型抢劫罪，且属于抢劫数额巨大，对行为人应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的档次和幅度内量刑
认定转化型抢劫罪，应把握三个构成要件：一是转化型抢劫罪的前提条件，即行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为，但未必要求盗窃、诈骗、抢夺的财产数额一定达到较大的标准，亦即，虽未达到较大标准，但使用暴力或以暴力威胁，情节严重的亦可转化成抢劫罪。二是转化型抢劫罪的客观条件，即行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁。“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸。“暴力或以暴力相威胁”，是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打击或强制，或者以当场实施打击或强制相威胁。三是转化型抢劫罪的主观条件，即行为人当场实施暴力或以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。窝藏赃物是指为保护已到手的赃物不被追回；抗拒抓捕，是指抗拒公安机关的逮捕和公民的扭送；毁灭罪证，是指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。暴力威胁的对象，可以是财物的所有人、公安人员或者其他任何参与抓捕的人。但是，非出于上述目的而对他人实施暴力或以暴力相威胁的，不构成转化型抢劫罪。本案中，经一审法庭举证、质证的证人胡宇的证言、抓获经过等证据已经证实，行为人李某伙同连续实施盗窃行为后，为抗拒公安民警的抓捕而当场持刀相威胁，其行为已转化为抢劫罪。根据刑法第二百六十九条规定，转化型抢劫罪依照刑法第二百六十三条规定量刑，但由于刑法第二百六十三条规定了两个量刑档次，即一般情节和八种加重情节，那么，李某盗窃数额巨大财物后为抗拒抓捕而当场持刀相威胁的，是否认定为刑法第二百六十三条规定的抢劫数额巨大，将直接影响到对李某的处刑。笔者认为，盗窃罪转化为抢劫罪之后，行为人盗窃的财物数额、情节等都成为影响抢劫罪的量刑情节，易言之，李某基于同一盗窃故意，连续实施盗窃他人财物且数额巨大，后为抗拒抓捕而当场持刀相威胁的，应认定为转化型抢劫罪，且属于“抢劫数额巨大”的加重情形，对其应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的档次和幅度内量刑。一审法院根据李某在盗窃数额巨大财物后为抗拒抓捕而当场持刀相威胁的犯罪事实、性质、情节、后果和对于社会的危害程度，依法以抢劫罪判处其有期徒刑十一年，是符合法律规定的。但一审判决适用法律存在不当之处，其未引用刑法第二百六十三条第（四）项的规定，即“抢劫数额巨大的”。
值得注意的是，本案的共同犯罪形式属于部分共同犯罪，而部分共同犯罪说是指二人以上虽共同实施了不同的犯罪，但当不同的犯罪具有重合性质时，则可以在重合的限度内成立共同犯罪，易言之，李某和魏某的行为成立盗窃罪的部分共同犯罪，对魏某应以盗窃罪追究刑事责任，但由于李某的盗窃罪转化为抢劫罪，故对李某的行为只能以抢劫罪论处。从犯罪主观方面讲，由于魏某与李某缺乏抢劫罪共同犯罪故意的整合，而共同犯罪人只能对共同故意实行的犯罪负责，如果有人超出共同故意的范围之处，实行别的犯罪，只能由实行该种犯罪的人负责，其他共同犯罪人对该种犯罪不负刑事责任，或者说在类似聚合型共同犯罪中，其中部分人使用了暴力，部分人没有使用暴力的行为应当分别认定：对没使用暴力的行为人，应当按照其本罪认定处罚；对使用暴力的行为人应当按照转化型犯罪处罚。本案中，李某伙同魏某等人实施盗窃行为后，李某为抗拒抓捕而持刀相威胁，其行为自然转化为抢劫罪，而行为人魏某盗窃后并未抗拒抓捕，其仅与李某在盗窃范围内成立共同犯罪，对于李某超出共同盗窃故意的范围，实施抢劫行为，则只能由李某对转化型抢劫罪负刑事责任。
3.在行为人始终拒不认罪的情况下，必须运用相关证据对李某是否实施盗窃行为进行综合判断
李某被抓获归案后，从预审到审理阶段，除承认在西城区新壁街2号门前曾窃取他人现金外，一直拒不承认其余三起盗窃事实，即2004年9月7日在清河毛纺厂附近窃取袁某手包1个、9月21日在二里庄建行门前窃取陈某人民币15万元、2005年1月6日上海市长宁区1158号贝多芬广场停车场附近窃取陆某的服装等物品。辩护人也提出仅凭指纹鉴定不能认定李某实施了窃取陈某人民币15万元的犯罪事实。
在审理过程中，有一种意见认为，从证据是否确实、充分的证明标准来看，一审认定李某单独实施盗窃上述款物的证据，只有被害人的陈述、指纹鉴定和现场勘查笔录，而该三起盗窃案中的被害人陈述、现场勘查笔录只是证明了在上述时间、地点被害人被盗款物的情况；由于机动车停放在公共场所，不能排除李某有正常接触的可能，况且有指纹鉴定也只能证明李某案发前接触过被盗物品所在车辆的后备箱，且上述证据均系间接证据，不能形成证据链锁，无法充分证明李某从事主车辆的后备箱里窃取人民币15万元、手包以及服装等物品。
一、二审法院经审理均认为行为人李某以非法占有为目的，秘密窃取了他人财物，其行为构成盗窃罪。理由是：在被告人拒不认罪的情况下，不能简单地认为因被告人拒不供述，便以证据不足认定指控的犯罪不能成立。依据刑事诉讼法第四十六条规定，对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。就本案而言，首先，由于行为人李某不在被盗物品地点附近居住，故能够排除李某案发前有正常接触被盗物品所在机动车后备箱的可能，且指纹鉴定书证实被盗物品所在的机动车后备箱均留有李某的指纹，而李某及其辩护人未就在三个不同的地点，但均为被盗物品上留有李某的指纹作出合理的解释，并为此提供相关证据予以佐证；其次，李某单独或伙同他人实施盗窃行为，作案手段相同，即采用自制的开锁工具打开被害人后备箱进行行窃；三是，行为人李某系惯犯，其慑于刑罚的严厉制裁，主观上避重就轻，故拒不承认盗窃他人数额特别巨大的财产。将以上几个方面结合起来，再综合本案中被害人的陈述、证人证言和鉴定结论等各种证据，可足以认定行为人李某以非法占有为目的，秘密窃取了他人财物。
（北京市第一中级人民法院 翟长玺）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2006年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第55 - 62 页
