（一）首部

1.判决书字号：江苏省如皋市人民法院（2005）皋刑初字第0265号判决书。

2.案由：假冒注册商标案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省如皋市人民检察院，检察员章晓健。
被告人：郑某，男，41岁，汉族，江苏省如皋市人，南通市陈香酒业有限公司（以下简称陈香公司）法定代表人。2005年5月21日因本案被捕。
辩护人：吴光华，江苏金皋律师事务所律师。
被告人：柳某，女，39岁，汉族，江苏省如皋市人，农民，系郑某之妻。2005年5月21日因本案被捕。
辩护人：吴正平，江苏金皋律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹承诚；审判员：杭舟、陈东。

6.审结时间：2005年10月14日（依法延期审理）。

（二）诉辩主张

1.江苏省如皋市人民检察院指控称
被告人郑某、柳某假冒他人注册商标生产白酒，销售金额计人民币187698元。公诉机关认为被告人郑某、柳某的行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郑某、柳某未提出辩解。辩护人吴光华、吴正平提出下列辩护意见：（1）本案系单位犯罪；（2）对被告人郑某、柳某应以生产、销售伪劣产品定罪；（3）被告人柳某系从犯；（4）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯知识产权解释》）对本案不具有溯及力；（5）被告人郑某、柳某自愿认罪，有一定悔罪表现。

（三）事实和证据
江苏省如皋市人民法院经公开审理查明：被告人郑某、柳某自2002年4月至2005年1月期间，采用冒用他人商标标识、以次充好的手段，假冒江苏洋河集团有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、湖南浏阳河酒业有限公司等单位一滴香、绵竹、稻花香、尖庄、洋河、双沟、汤沟、分金亭、金六福、老作坊、浏阳河、沙河王、种子玉液、种子宴酒等注册商标，生产白酒，在如皋市及海门市、通州市、常熟市等地销售，销售金额计人民币187698元。案发后，公安机关扣押被告人郑某、柳某人民币1900元、假冒老作坊酒24箱、稻花香酒41箱。审理中，被告人郑某向如皋市人民法院预缴罚金人民币9.81万元，被告人柳某预缴罚金人民币10万元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人郑某、柳某的供述，证实其生产、销售假冒品牌白酒计人民币187698元的事实；同时还证实陈香公司设立时，实际是由被告人郑某一人出资人民币50万元成立，成某并未出资，是被告人郑某在工商注册登记时采取欺骗手段，借用成某的名义作为股东成立有限公司的事实。
2.证人成某的证言，证实其未在陈香公司出资，也不清楚公司工商登记的情况，其只是公司雇佣的员工，在公司负责配制假冒品牌白酒的事实。
3.证人高某、郑某、史某、郑某1等人的证言，证实在各自家中为被告人郑某、柳某生产假冒品牌白酒的事实。
4.证人赵某、马某的证言，证实为被告人郑某、柳某制作假冒品牌白酒外包装及包装丝网板的事实。
5.证人孙某、朱某的证言，证实向被告人郑某、柳某出售带有注册商标标识的空酒瓶的事实。
6.证人季某、章某、陈某、陈某1等人的证言，证实各自向被告人郑某、柳某购买假冒品牌白酒的具体种类及数量，购买的金额合计人民币187698元的事实。
7.证人张某、郑某2等人的证言，证实用农用车或厢式货车为被告人郑某、柳某运输假冒品牌白酒进行销售的事实。
8.江苏洋河集团有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、湖南浏阳河酒业有限公司等单位商标注册证及证明材料，证实注册商标所有权人未授权被告人郑某、柳某使用该公司的注册商标标识的事实。
9.江苏省南通质量技术监督局出具的鉴定结论，证实从被告人郑某、柳某处提取的金六福、老作坊、稻花香、尖庄等酒为假冒品牌白酒的事实。
10.南通市如皋质量技术监督局的行政处罚决定书，证实被告人郑某曾因销售质量不合格白酒于2003年5月26日被处以罚款1.65万元的事实。
11.陈香公司的工商登记资料，证明该公司经如皋市工商行政管理局登记注册成立的事实。
12.如皋市公安局提取的假冒商标标识及扣押物品清单，证实如皋市公安局扣押被告人郑某、柳某人民币1900元、假冒老作坊酒24箱、稻花香酒41箱及假冒商标标识的事实。
13.如皋市人民法院的行政事业单位结算凭证，证实被告人郑某向如皋市人民法院预缴罚金人民币9.81万元、被告人柳某预缴罚金人民币10万元的事实。

（四）裁判理由
江苏省如皋市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人郑某、柳某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人郑某、柳某犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
被告人郑某、柳某采取假冒注册商标的方式生产、销售伪劣白酒，其主观方面出于一个犯罪目的，在客观方面实施的假冒他人注册商标的行为与生产、销售伪劣白酒的行为两者之间具有牵连的关系（手段牵连），属于牵连犯罪，应择一重罪即假冒注册商标罪进行处罚。对辩护人提出的对被告人郑某、柳某以生产、销售伪劣产品定罪的辩护意见，不予采纳。
陈香公司在形式上虽然经过了工商部门审批、登记注册，但实际由被告人郑某一人出资，一人从事经营管理，体现被告人郑某个人意志，收益亦归属于被告人郑某所有，属于自然人犯罪而非单位犯罪。对辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，不予采纳。
本案系共同犯罪。被告人郑某负责假冒注册商标标识的购买和假冒他人注册商标白酒的生产、销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人柳某在共同犯罪中，辅助被告人郑某从事生产、销售假冒注册商标白酒，系从犯，应当减轻处罚。根据被告人柳某的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。对辩护人提出的被告人柳某系从犯，某议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。
被告人郑某、柳某在2002年4月至2005年1月期间，基于同一个假冒他人注册商标的犯罪故意，连续多次实施性质相同的假冒他人注册商标的行为，触犯了同一罪名，是连续犯。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。故对被告人郑某、柳某的追诉应从犯罪行为终了之日即2005年1月起计算。《侵犯知识产权解释》自2004年12月22日起施行，当然适用于本案。对辩护人提出的该司法解释不具有溯及力，不适用于本案的辩护意见，不予采纳。
被告人郑某、柳某自愿认罪，有一定悔罪表现，均可酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见，予以采纳。

（五）定案结论
江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人郑某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已预缴9.81万元及被扣押1900元，其余10万元于判决生效后一个月内缴纳）。
被告人柳某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10万元（已预缴）。
2.被告人郑某、柳某假冒的老作坊酒二十四箱、稻花香酒四十一箱予以没收，上缴国库。

（六）解说
1.对犯罪人郑某、柳某的行为应如何定性
生产、销售假酒的行为通常同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪，对犯罪人郑某、柳某的行为应当依照刑法规定处罚较重的罪名即以假冒注册商标罪定罪处罚。主要理由如下：
对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第十条规定，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定的精神，这里的“处罚较重”，应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。由于刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪、第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，均有两个以上的法定刑幅度，因此在比较法定刑时应当结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较，不能由于刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有的生产、销售假酒案件均以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案中，犯罪人郑某、柳某假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上，对于这种行为，根据《侵犯知识产权解释》第一条规定，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度范围内量刑。而根据该解释第二条规定，销售假冒注册商标的商品销售金额在5万元以上、25万元以下的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应处三年以下有期徒刑或者拘役；根据刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役。如果本案以生产、销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为二年有期徒刑，以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为三年有期徒刑，以假冒注册商标罪定罪，法定最高刑为七年有期徒刑，那么显然以假冒注册商标罪定罪处罚才符合《伪劣商品解释》第十条的规定。
2.对犯罪主体如何认定
形式要件虽具有法人资格但实质要件并不具备的单位，不能成为刑法意义上单位犯罪的主体。
第一种观点认为，如皋市工商行政管理局是审查确认公司性质的职能机关，其对陈香公司性质的核准登记行为具有权威性，即使该公司在注册登记时有欺骗行为，导致核准的营业执照与其实际情况不符，在工商行政管理部门未作出变更前，对该公司性质的认定仍应以核准登记的内容为准。对陈香公司应以单位犯罪论处。
第二种观点认为，国家司法机关对单位犯罪行为的追究具有主动性，对单位犯罪主体资格的审查负有法律义务，其目的在于正确适用法律，对行为人罚当其罪。陈香公司在形式上虽然经过了如皋市工商行政管理局登记注册，但实际上是由犯罪人郑某一人出资、一人从事经营管理，并由其担任公司法定代表人，体现犯罪人郑某个人意志，收益亦归属于犯罪人郑某所有，属于自然人犯罪而非单位犯罪。如果简单根据形式要件把陈香公司作为单位犯罪处罚，则由于刑法对单位犯罪中主管人员和直接负责人员的处罚较之自然人犯罪为轻，而导致对犯罪人郑某、柳某的处罚失之过轻。本案应以自然人犯罪论处。
判决采纳了第二种观点，主要理由如下：单位犯罪与自然人犯罪的本质区别在于单位的经营决策者代表单位的意志，为了单位利益而非个人利益，实施了违法犯罪行为，由此获得的违法利益亦主要归单位所有。本案中，陈香公司实质为犯罪人郑某个人出资，形式上虽被核准为有限公司，但其经营行为必然体现着犯罪人郑某个人意志，公司的经营风险和收益亦必然为犯罪人郑某个人所承受。犯罪人郑某以公司名义实施假冒注册商标犯罪活动后，其虽然在形式上具有合法的“单位”主体资格，但由于其在实质上不具备《公司法》规定的法人条件，因而决定了其实质上只代表犯罪人郑某个人的意志实施犯罪，且犯罪所得最终为犯罪人郑某个人所有。对犯罪人郑某、柳某以自然人犯罪论处符合罪刑相一致的原则。
3.对犯罪人郑某、柳某的行为能否适用《侵犯知识产权解释》的有关规定定罪量刑
犯罪人郑某、柳某于《侵犯知识产权解释》施行以前开始实施至2005年1月实施终了的假冒注册商标犯罪行为，应当适用2004年12月22日起施行的该司法解释定罪量刑。
第一种观点认为，犯罪人郑某、柳某实施的大部分假冒注册商标的危害行为（或犯罪数额）发生在《侵犯知识产权解释》施行以前，司法解释施行后只有少部分危害行为（或数额）且单独并不构成犯罪，可依据刑法谦抑原则的精神，把犯罪人郑某、柳某实施的全部危害行为视为一个整体（或累计犯罪数额），适用处罚较轻的最高人民检察院、公安部颁行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）。对于侵犯知识产权罪的定罪量刑标准，刑法没有明确规定，除侵犯著作权犯罪以外，最高人民法院于2004年12月22日前没有作出相应的司法解释，但在司法实践中，一般参考执行立案标准即《追诉标准》来定罪量刑，即“个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的，应予追诉”，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
第二种观点认为，《追诉标准》明确了侵犯知识产权犯罪的追诉标准。虽然该规定是公安机关的立案标准和检察机关的起诉标准，不是人民法院认定是否构成犯罪的依据。但是，由于刑法对许多经济犯罪案件没有具体的定罪处刑标准，在最高人民法院还没有制定关于侵犯知识产权罪定罪处刑标准的司法解释前，人民法院在审理案件时可以参考《追诉标准》，对人民检察院提起公诉的侵犯知识产权犯罪案件进行处理，但该规定并不是司法解释，故在最高人民法院制定了关于侵犯知识产权罪定罪处刑标准的司法解释后，本案不能按照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定办理，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”，而应按照该解释第一条、第二条的规定办理，即“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，且犯罪人郑某、柳某在2002年4月至2005年1月期间，基于同一的假冒他人注册商标的犯罪故意，连续多次实施性质相同的假冒他人注册商标的行为，触犯了同一罪名，是连续犯。根据刑法第八十九条第一款规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。故对犯罪人郑某、柳某的追诉应从犯罪行为终了之日即2005年1月起计算。《侵犯知识产权解释》自2004年12月22日起施行，当然适用于本案。
判决采纳了第二种观点。
（江苏省如皋市人民法院　陈东　顾雪红）