（一）首部

1.判决书字号：重庆市九龙坡区人民法院（2005）九刑初字第476号判决书。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市九龙坡区人民检察院，检察员谢荣。
被告人：徐某，男，1978年12月23日出生，汉族，重庆市涪陵区人，中国联通涪陵分公司综合市场部计费及维护员。因本案于2004年12月17日被依法逮捕。
辩护人：刘国权，重庆柯大律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市九龙坡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王世臣；审判员：李莉；审判员：熊开云。

6.审结时间：2005年7月28日（经重庆市高级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2004年10月，被告人徐某利用其在联通涪陵公司工作的电脑进入该公司的充值卡数据系统，利用技术手段将已充值使用过的编号为A0XXXXXX0至A0XXXXXX9的共计7000个，价值35万元的充值卡非法“激活”（即将充值卡的状态从已使用修改为未使用），并将其中大部分充值卡拿给经销商唐某等人在重庆、涪陵等地销售，造成联通公司价值23.4万元的经济损失。案发后，被告人及其家属已退出全部赃款。公诉机关认为，被告人徐某以非法占有为目的，将已作废的充值卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人徐某对指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩解他没有对充值卡数据进行修改，只是从他人处获得已修改的充值卡号码进行销售，认为其行为不构成盗窃罪。
辩护人认为，徐某作为联通涪陵公司的计费稽核员进入该公司的网络修改数据，是利用了职务上的便利条件，非法占有本单位的财产，公诉机关指控的盗窃罪名不成立，且认定的数额不清，被告人徐某系初犯，且已退清全部赃款，建议对其从轻处罚。

（三）事实和证据
重庆市九龙坡区人民法院经公开审理查明：中国联合通信有限公司（简称中国联通）的性质是国有控股的有限责任公司，中国联通重庆分公司是中国联通在重庆的分支机构，负责中国联通在重庆的综合电信运营业务，中国联通涪陵分公司隶属重庆分公司管理，并负责涪陵等地区综合电信运管业务。涪陵公司的计费和营业等数据均保存于重庆公司的计费营账系统中，并通过远程计算机连接。被告人徐某于2000年4月进入涪陵分公司工作，并担任该公司综合市场部计费及维护员，负责公司各项业务的计费和业务稽核管理，负责公司营账系统的维护，并负责公司办公设备和信息系统的运行管理及维护。徐某作为公司计费营账系统的管理员拥有该系统的工号和密码（该计费营账系统与充值卡数据系统虽分属于不同的系统，但共用同一数据库），可以直接进入该系统进行查询、调研和数据统计等工作。按照联通重庆公司对计费及维护员职责的规定，徐某无权对公司计费营账系统内的充值卡数据进行新生成或修改。
2004年10月至11月期间，被告人徐某使用其在联通涪陵公司的办公电脑运用自己作为计费及维护员掌握的密码，进入了联通重庆公司的充值卡数据系统，通过运行数据库的操作语言修改了数据库中的充值卡数据，将已充值使用过的7000个充值卡（编号为A0XXXXXX0至A0XXXXXX9，每张面值为50元，共计价值35万元）的状态修改为未使用，并将数据保存在自己的电脑中。其后被告人徐某将充值卡的卡号、密码等数据按面值7折的价格出售给经销商唐某、韩某等人，获利20余万元。唐某、韩某将上述充值卡在重庆、涪陵等地销售，其中5850张充值卡已被充值到联通公司用户的账户上，造成经济损失292500元。2004年11月21日，联通重庆公司在市场上发现该批充值卡，遂向公安机关报案，公安机关于同年11月22日抓获了被告人徐某。案发后，联通重庆公司已将被修改而未充值的其余1150张充值卡号码封锁。被告人徐某于案发后退出赃款292500元，公安机关已发还联通重庆公司。
上述事实有下列证据证明：
1.联通重庆分公司的书面报案和接受刑事案件登记表，证实联通重庆公司发现被盗窃的充值卡数据向公安机关报案以及公安机关立案的情况。
2.有关被告人徐某身份和职责的证据：中国联通的章程、联通重庆分公司的营业执照、徐某的履历、联通重庆公司计费及维护员的职责、联通重庆分公司关于徐某职责的情况说明、联通重庆分公司与涪陵分公司关系的情况说明以及联通涪陵分公司关于徐某工作职责的证明，证实联通公司的性质、联通重庆分公司与涪陵分公司的关系，徐某系涪陵分公司综合市场部计费及维护员，其工作的职责范围等内容。
3.证人张某的证言，证实联通重庆分公司计费营账系统和充值卡数据的状况，修改数据所需条件，徐某的工作职责以及徐某掌握进入公司计费营账系统的密码，按照其自书的操作流程可以修改充值卡数据。
4.证人唐某、韩某的证言，证实2004年10月至11月，联通涪陵公司的工作人员徐某多次将联通的充值卡数据以7折的价格销售给他们，他们分别将该种充值卡在涪陵和重庆地区销售。
5.证人李某、余某、刘某的证言，证实他们在经销商处曾购买过没有实际的卡只有卡号和密码数据的充值卡，并已用所购得的卡成功充值。
6.被告人徐某在公安机关的供述，证实2004年10月他为给母亲治病利用办公电脑进入联通公司的计费系统，“激活”了7000个充值卡，并将获得的充值卡数据按面值7折的价格卖给了唐某等人，获利20万余元。
7.抓获经过，证实公安机关接到联通重庆分公司的报案后，通过侦查于2004年11月22日抓获被告人徐某的情况。
8.联通重庆分公司关于有价卡制作流程的情况说明，证实联通重庆分公司对于充值卡的数据修改有专人负责并按照公司规定的程序办理。
9.联通重庆分公司关于充值卡销售的情况说明，证实联通充值卡的销售渠道和支付给销售商相关费用的情况。
10.被告人徐某自书的计算机操作流程、检查实验笔录，证实公安机关通过侦查实验发现根据徐某自书的操作流程操作可以修改联通充值卡数据。
11.联通重庆分公司关于网络建设的情况说明，证实联通公司的内部网络没有发现被外网攻击进入的迹象。
12.部分未销售的充值卡和充值卡充值数据的书证，证实编号为A0XXXXXX0至A0XXXXXX9的充值卡曾经被充值使用过，后被人再次以纸制数据的形式在市场上销售，并且大部分充值卡号被重复充值，造成损失。
13.司法鉴定报告和联通公司关于司法鉴定所涉及的数据内容的情况说明，证实对徐某办公用电脑进行鉴定发现其电脑中存在联通公司充值卡信息数据和修改数据的程序，而不存在徐某与他人联系的信息数据。
14.公安机关关于追赃的情况说明、退还物品清单和收条，证实案发后被告人退赃的有关情况。

（四）判案理由
重庆市九龙坡区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人徐某以非法占有为目的，盗取联通重庆分公司的充值卡数据价值35万元并销售牟利，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立。对于被告人徐某的辩解，经查，被告人徐某利用其电脑对充值卡数据进行修改的事实不仅有被告人在公安机关的供述证实，且有司法鉴定人员从徐某电脑中提取的联通公司充值卡信息数据和修改数据的程序印证，还有徐某自书的操作流程和检查实验笔录佐证，证据基本形成证据锁链，足以认定徐某修改充值卡数据的事实，故徐某的辩解与已查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人作为联通涪陵公司的计费稽核员进入该公司的网络修改数据，是利用了职务上的便利条件非法占有了本单位的财产，指控的罪名不能成立等辩护意见，经查，通过庭审质证并经本院确认的证人张某的证言、被告人的供述和联通公司出具的书证均能证实，徐某作为联通涪陵分公司的计费及维护员虽然可以掌握公司计费系统的密码得以进入系统，但按照联通重庆公司对计费及维护员职责的规定，徐某仅能查询系统内的计费或营业数据，而无权对公司计费营账系统内的充值卡数据进行新生成或修改，联通公司对充值卡数据的修改由重庆分公司的专门人员进行。即徐某的工作职责并非直接经手、管理联通公司的充值卡数据，其实施盗窃只是利用能够进入公司系统的工作便利，运用自己的计算机知识对由他人经手管理的充值卡数据进行了修改，故徐某的盗窃行为只是利用了工作上形成的便利条件而非职务之便，其行为应认定为盗窃罪。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人徐某系初犯，已退出赃款的辩护意见成立，予以采纳。

（五）定案结论
重庆市九龙坡区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：
被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元。

（六）解说
本案虽然是传统的盗窃罪，但在作案手段上具有新颖性，涉及犯罪对象、犯罪金额、犯罪地及此罪与彼罪的界定问题，需要在盗窃罪的传统犯罪构成基础上作进一步的理解。通过一审判决书，很容易看出徐某具有非法占有的故意，其行为具有秘密窃取的特点，本案需着重解决的有以下几个问题：
1.犯罪对象
即充值卡数据能否成为盗窃犯罪的对象。充值卡数据是一种电信资费，电信部门通过对充值卡新生成或修改为用户提供通讯服务，实际上是电力资源的应用。根据我国刑法第二百六十五条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等，我国盗窃罪的犯罪对象包括无形财产。理论界也认为：有价值的、可以控制的无形财物可以成为盗窃罪的犯罪对象。显然，本案涉及的充值卡数据属具有经济价值、是可支配的无形财物，且不属于不动产的范畴，具备财物的全部特征，可以作为盗窃犯罪的对象。
2.徐某的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪
盗窃罪与职务侵占罪均属侵犯财产罪，根据刑法第二百六十四条和第二百七十一条第一款的规定，可以看出二罪的主要区别在于一个是一般主体，一个是特殊主体，还有就是是否利用了职务上的便利。二罪容易混淆之处在犯罪手段上，职务侵占也有可能采用窃取的方式，本案徐某正是以秘密窃取的方式实施了犯罪行为，而徐本人身份系中国联通涪陵分公司综合市场部计费及维护员，辩护人以此作出徐的行为构成职务侵占罪的辩护意见，认定徐某行为性质的关键在于其是否利用了职务之便。根据案件审理查明情况，徐某作为联通涪陵分公司的计费及维护员，可以公司计费系统的密码进入系统，但按照联通重庆公司对计费及维护员职责的规定，徐仅能查询系统内的计费或营业数据，而对公司计费营账系统内的充值卡数据进行新生成或修改则属他人职责范围。因此徐进入公司系统对充值卡数据进行修改只是利用了工作上形成的便利条件而非利用了其本人职务之便，应当认定为盗窃。一审判决准确区分了“工作上形成的便利条件”与“职务之便”这两个概念，作出了正确的认定。
3.犯罪数额
在我国，犯罪数额既是盗窃罪的构成要件，又是影响法定刑的因素，具有双重地位，因此数额认定在盗窃罪的司法处理中便具有重要意义。本案犯罪数额的认定涉及到利用计算机盗窃的犯罪既遂的把握。按司法一般处断原则，在解决盗窃既遂与未遂上采用“失控+控制”说，即财物已脱离所有人或保管人的控制而为犯罪人所实际控制，犯罪即告完成，是为既遂，此原则对本案仍可适用。徐某进入系统将充值卡数据进行修改，并将数据保存在自己的电脑中，其所修改部分此时便已脱离联通公司的控制而为其本人实际控制，犯罪便已既遂，而后其将所充值卡的卡号、密码等数据出售给经销商获利的行为则属销赃了，因此盗窃金额应是其修改后掌握的35万元。公诉机关指控犯罪金额为20余万元系将犯罪数额与犯罪所得数额或犯罪造成的损失等同，显然不准确。
4.本案的管辖问题
按照刑事诉讼法的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，在特定条件下可由被告人居住地的人民法院管辖。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，犯罪地是指犯罪行为发生地，包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。本案的犯罪行为发生地为涪陵，那么为何在九龙坡区人民法院审理呢?系以犯罪结果地而管辖。由于本案犯罪对象为无形财物，且是通过计算机实施犯罪，需要对犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地作进一步的理解。笔者认为，实际取得应与实际控制同一含义，按前文对犯罪既遂的分析，徐某进入联通重庆公司的充值卡数据系统进行数据修改完成犯罪，实际控制35万元的电信资费，此犯罪结果发生地便可认为是在联通重庆公司，而该公司地处重庆市九龙坡区，因此九龙坡区人民法院对本案具有管辖权。
综上，此案认定事实清楚，适用法律得当，对徐某的判决正确。
（重庆市九龙坡区人民法院　李进）