（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：西安市中级人民法院（2004）西民四初字第087号。
二审判决书：陕西省高级人民法院（2005）陕民二终字第9号。

2.案由：股票交易侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：杨某，女，1954年7月25日生，汉族。
委托代理人：徐海波，陕西三秦律师事务所律师。
被告：袁某，男，1975年12月10日生，现下落不明。
被告：张某，男，1979年8月12日生，现下落不明。
被告（上诉人）：华鑫证券有限责任公司西安西大街证券营业部。
负责人：于某，该营业部经理。
委托代理人：董某，男，该营业部副经理。
委托代理人：杨某1，男，该营业部保全部副主任。
被告（被上诉人）：国泰君安证券股份有限公司西安东关正街证券营业部。
负责人：陈某，该营业部总经理。
委托代理人：盛某，男，该营业部职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：西安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王兰琪；审判员：张贵田；代理审判员：陆娟莉。
二审法院：陕西省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阎明；代理审判员：张卫红、吴小鹏。

6.审结时间
一审审结时间：2004年10月18日。
二审审结时间：2005年6月27日。

（二）一审诉辩主张

原告杨某诉称：2001年1月至2月间，国泰君安证券股份有限公司西安东关正街营业部（以下简称“东关正街营业部”）工作人员秦某在未经其授权的情况下，通过转托管和撤销指定交易的方式，将杨某市值250.06万元的股票转入袁某、张某私自以杨某名义在华鑫证券有限责任公司西安西大街证券营业部（以下简称“西大街营业部”）开立的账户。后袁某、张某将上述股票全部变现提取，并最终销户，其行为侵害了杨某的财产权利，应承担赔偿责任。西大街营业部违反开户及交易操作规程，在未经杨某授权的情况下，为袁某、张某以杨某名义开户，出售股票，并办理了提款手续，应承担相应的过错赔偿责任。东关正街营业部对其工作人员秦某疏于管理，亦有过错，应承担相应民事责任。请求法院判令四被告赔偿杨某损失股票市值250.06万元及利息、损失165万元，并承担诉讼费用。
被告袁某、张某经公告传唤，未能到庭参加诉讼。

被告西大街营业部辩称：杨某对自己的证券交易资料及密码疏于保管，放任他人使用，有明显的过错，其过错与本案损害结果存在直接的因果关系，应自行承担损失后果。西大街营业部在袁某代理杨某开户时，查验、核对了杨某本人的股票账户、身份证及袁某的身份证，并留存了复印件；在办理取款手续时也查验、核对了杨某本人的身份证、证券账户、资金账户及袁某、张某的身份证，并留存了复印件。上述交易操作完全符合深、沪证交所的有关规定，西大街营业部并无过错。请求法院驳回杨某的诉讼请求。

被告东关正街营业部辩称：东关正街营业部对杨某的损失不应承担全部责任。西大街营业部在没有杨某授权的情况下违规开户；在杨某的账户出现异动时，未尽管理人应尽的核实、通知义务；在办理提转款时亦存在违规行为，最终导致杨某的财产权利被侵害，依法应承担赔偿责任。请求法院判令四被告按各自过错承担赔偿责任。

（三）一审事实和证据
西安市中级人民法院经公开审理查明：2001年1月3日，杨某在东关正街营业部申请开立了资金账户，并委托王某1为其代理人进行股票交易。后王某1将杨某的交易密码告知东关正街营业部工作人员秦某并转委托其买卖杨某的股票，对此杨某表示认可。秦某在杨某的账户上加挂了袁某、张某作为子账户进行股票交易。2001年1月18日，袁某持杨某的证券账户、身份证及自己的身份证在西大街营业部以杨某的名义申请开户，西大街营业部在审查了上述证件并预留了复印件后，即为其办理了开户手续，袁某自行设立了股票交易密码。开户过程中，西大街营业部未要求袁某填写提交开户申请表、证券买卖委托协议、指令交易协议、投资风险说明书等开户资料。开户后，秦某即将杨某在东关正街营业部股票账户内的股票天津磁卡6万股、寰岛实业10万股，通过向深交所申请转托管及向上交所申请撤销指定交易的方式转托管于西大街营业部袁某所开立账户。袁某、张某通过自助交易将上述股票卖出。2001年1月19日袁某持杨某的资金卡、证券账户、身份证及自己身份证申请提现23万元，西大街营业部审查了上述证件，在未要求袁某出示杨某授权委托书的情况下，即办理了相关取款手续。2001年2月6日，张某持相同手续柜台提现25万元。2001年2月7日，袁某、张某持上述手续及伪造的杨某委托划款授权书，将93万元划转至陕西莱夫服饰有限公司。该委托划款授权书上签字的杨某的“琴”字书写错误。庭审中，西大街营业部亦认可该委托划款授权书非杨某出具。2001年2月8日，袁某持与2001年2月7日取款相同的手续将105万元再次转至陕西莱夫服饰有限公司。2001年3月9日，袁某将杨某账户内的余款8137元取出并办理了销户手续。
上述事实有下列证据证明：
1.原告杨某提供的其在被告东关正街营业部的开户资料、个人资金流水，袁某以其名义在被告西大街营业部的开户资料及个人资金流水；
2.被告西大街营业部提供的其在办理开户、取款手续时留存的杨某深、沪证券账户及身份证复印件，袁某、张某的身份证复印件；
3.被告东关正街营业部提供的被告西大街营业部打印的杨某账户的个人资金流水，袁某、张某的取款凭单及委托划款授权书。

（四）一审判案理由
西安市中级人民法院根据上述事实和证据认为：袁某、张某私自提取并占有杨某的股票资金，侵犯了杨某的合法财产权益，依法应承担返还责任。东关正街营业部工作人员秦某利用职务之便，擅自将杨某的股票转入西大街营业部，导致了后来袁某、张某非法占有杨某股票资金的后果发生，东关正街营业部对此应承担相应的民事责任。西大街营业部在袁某申请以杨某名义开立资金账户时，未按操作规程办理完整的开户资料，在袁某、张某办理划款、提现手续时，未严格审查相应的手续，是造成杨某的股票资金被非法占有的重要原因，西大街营业部亦应承担相应的民事责任。至于杨某请求赔偿利息及损失的问题，因杨某在股票交易中将自己的资金卡、证券账户、身份证及交易密码等相关资料交予他人，也是造成股票资金被非法占有的原因之一，故该部分损失应自行承担。

（五）一审定案结论
西安市中级人民法院依照《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，作出如下判决：
1.被告袁某于判决生效后10日内返还原告杨某股票款128.8137万元；被告张某于判决生效后10日内返还原告杨某股票款25万元；被告袁某、张某于判决生效后10日内共同返还原告杨某股票款93万元；逾期不付，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
2.被告西大街营业部、东关正街营业部对上款债务承担连带清偿责任；
3.驳回原告杨某的其余诉讼请求。
一审案件受理费81546元，由袁某负担40000元，张某负担20000元，杨某负担21546元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
西大街营业部上诉称：（1）原审判决对西大街营业部过错的认定不当。西大街营业部按照深交所《会员管理暂行办法》和上交所《关于加强会员管理的暂行规定》的规定，在办理开户时审查并留存了有关复印件，办理取款手续时也查验核对了有关证件并留存了复印件，已经尽到了审慎注意的义务，并无重大过错。（2）原审判决对本案的民事责任划分不当。本案中杨某将其身份证、证券账户卡、资金卡及密码等相关资料交与他人，使他人得以将其股票转户、取款，其过错与损失存在直接因果关系，应承担主要责任。秦某侵权意图明显，东关正街营业部对其职员管理失责，其过失与杨某的损失亦存在直接因果关系。而西大街营业部的过错仅是在办理开户业务时未签订相关的开户资料，但这与杨某的损失并没有因果关系。原审法院判决西大街营业部与东关正街营业部承担相同的责任不当，请求撤销原判，依法审理。
杨某答辩称：（1）西大街营业部未能提供开户时杨某的委托书及应填写的开户资料，其开户存在明显违规之处。（2）西大街营业部没有证据证明袁某、张某办理提款手续时所持的是有效的证件及授权委托书，且其办理取款手续时亦未按照中国证监会[94]78号文件规定与东关正街营业部联系核实，存在明显过错。（3）杨某账户开立后，第二天就被提现23万元，不到两个月价值250万元的股票就被全部亏损出售、取款或转款，这一反常情况，西大街营业部作为专业证券公司有义务发现并通知客户本人或与原机构联系核实，其未能尽到善良管理人的注意义务，存在明显过错。原审法院判决西大街营业部承担连带清偿责任正确，依法应予维持。
东关正街营业部答辩称：西大街营业部在开户、资金提取时未能尽到审慎审查的义务，未能与股票原转出机构联系核实，才导致客户资金的流失，西大街营业部应承担主要过错。原判决正确，应予维持。
原审被告袁某、张某经公告传唤，未能到庭参加诉讼。

2.二审事实和证据
陕西省高级人民法院经公开审理查明：一审法院查明的事实属实，予以确认。
另查明：西大街营业部在一审庭审中陈述称，袁某、张某的5笔取款中，仅2001年2月8日袁某转款的105万元需要委托划款授权书。
该项事实有西安市中级人民法院一审庭审笔录予以佐证。

3.二审判案理由
陕西省高级人民法院根据上述事实和证据认为：袁某、张某在无证据证明得到杨某授权的情况下，在西大街营业部擅自以杨某的名义开立账户，自行设立交易密码，从而得以对秦某转托管至该账户内的杨某的股票予以控制，并最终取转走该账户内的全部资金，侵犯了杨某的财产权益，有明显的主观故意，依法应承担返还非法提取的股票资金及赔偿相应损失的民事责任。
秦某作为东关正街营业部的证券从业人员，未经客户杨某授权，在证券交易过程中擅自将其相关股票转托管到袁某、张某在西大街营业部开立、控制的账户，使杨某丧失了对其上述股票的支配，并最终导致杨某的股票资金被袁某、张某非法取转。该职务行为是导致杨某股票资金被非法取转的主要原因。东关正街营业部对此负有管理失责的责任，应对杨某的财产损失承担相应赔偿责任。
关于西大街营业部的责任承担问题是本案上诉审理的焦点。参照中国证监会1998年6月5日《关于加强证券交易所会员管理的通知》（证监交字〔1998〕 12号）第一条第（六）之规定，会员在为客户开设资金账户时，必须留存客户身份证，证券账户卡复印件及其他有关资料。会员接受客户委托和办理客户提取保证金手续时，必须查验核对客户证券账户卡、资金账户和身份证。深圳证券交易所的《会员管理暂行办法》和上海证券交易所的《关于加强会员管理的暂行规定》也作了相同的规定。首先，西大街营业部办理开户手续时，审查了杨某的证券账户、身份证及袁某的身份证，已尽到了当时中国证监会规章和行业管理规定所要求的注意义务，并无明显过错。其次，关于西大街营业部办理取转款手续时是否有过错的问题。西大街营业部在一审庭审中称本案5笔取款中仅2001年2月8日袁某转款的105万元需要委托划款授权书。此项陈述应视为西大街营业部自认根据其相关规定，袁某在申请该笔转款时需要提交委托划款授权书。西大街营业部在办理该笔转款手续时对袁某提交的委托划款授权书应负有谨慎审查的义务。对于袁某、张某2001年2月7日的93万元转款，虽然尚无证据或当时的相关规定表明该笔转款必须提交委托划款授权书，但在代取人提交了本人“三证”及代取人身份证的情况下，应当可以推定本人与代取人间存在真实的委托取款关系。如果代取人取款时提交了委托划款授权书，则本人与代取人间是否存在真实的委托取款关系，应依据委托划款授权书认定，故西大街营业部对该份委托划款授权书亦负有谨慎审查的义务。上述两笔转款中的委托划款授权书上杨某的“琴”字书写错误，西大街营业部亦知道两份委托划款授权书均非杨某出具，仍为袁某、张某办理了转款手续，未能尽到谨慎的审查义务，存在明显过失，是导致杨某此两笔股票资金被非法转走的重要原因，依法应对杨某的财产损失承担相应赔偿责任。
杨某对自己的“三证”保管不善，使袁某、张某得以以其名义开立、控制账户并取转走账户内的股票资金，其过失行为也是造成股票资金被非法取转的原因之一，对上述款项的利息及其他损失应由杨某自行承担。本案中东关正街营业部、西大街营业部与袁某、张某的非法取转行为间并不存在共同过错，不构成共同侵权，原审法院判决东关正街营业部、西大街营业部与袁某、张某承担连带清偿责任不当。对袁某、张某不能偿付的债务部分，由东关正街营业部、西大街营业部各自承担与其行为相适应的赔偿责任。

4.二审定案结论
陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国证券法》第一百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（1）维持原审判决第一、三项；
（2）撤销原审判决第二项；
（3）对袁某、张某履行原审判决第一项不能向杨某清偿的部分，由东关正街营业部承担60%的赔偿责任；西大街营业部承担40%的赔偿责任。
二审案件受理费共计81546元，由东关正街营业部负担36000元，西大街营业部负担24000元，杨某负担21546元。

（七）解说
本案审理的焦点问题主要是：（1）西大街营业部在办理开户、取款手续时是否有过错；（2）各侵权人民事责任的承担。
1.西大街营业部在办理开户、取款业务时是否有过错
此问题主要涉及西大街营业部在开户时是否有义务要求申请人填写开户申请表等开户资料，在他人代理开户、取款时是否有义务审查其委托授权手续等问题。
关于证券公司办理开户业务时的义务，《证券法》并无明确规定。当时相关的规定主要有：中国证监会1998年6月5日《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所1998年8月10日颁布的《会员管理暂行办法》和上交所1998年8月5日发布的《关于加强会员管理的暂行规定》，三者均规定：会员在为客户开设资金账户时，必须留存客户身份证、证券账户卡复印件及其他有关资料。但对于开户证券公司是否应审查委托授权手续，并要求申请人填写相关开户资料，三者均无明确规定。中国证券业协会2002年1月1日公布的《证券交易委托代理业务指引》第2号虽然对证券公司开户取款时的审查义务作了较为明确的规定，即申请开立账户应由投资者本人办理，不得授权他人代为办理，只有在开立账户后方可授权他人代为进行证券交易或办理相关业务；开户时，亦应按规定填写相应的开户资料。但因该指引公布于本案侵权行为发生之后，并不适用于本案西大街营业部开户责任的认定。本案中也无证据表明关于证券开户存在相应的行业惯例，或西大街营业部在其操作规程中对开户义务作了更为严格的规定。所以，西大街营业部办理开户手续时，审查了杨某的证券账户、身份证及袁某的身份证，并留存了其复印件，已尽到当时中国证监会规章和行业管理规定所要求的审查义务，并无明显过错。
对于证券公司办理取款业务时的义务，《证券法》也未作明确规定。中国证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》（[94]78号）、《关于加强证券交易所会员管理的通知》、深交所《会员管理暂行办法》和上交所《关于加强会员管理的暂行规定》对证券公司取款时的义务规定基本相同，即：必须查验核对客户证券账户卡、资金账户和身份证。对于是否应要求代取人提交并审查其委托授权书，则均未作明确规定。同时，本案中也无证据表明证券公司关于取款时的义务有相应的行业惯例。应当说，西大街营业部在为袁某、张某办理取转款手续时，查验核对了客户证券账户卡、资金账户和身份证等有关证件并留存了复印件，已尽到了部门规章和行业规定所规定的义务。但对于袁某、张某2001年2月7日及2001年2月8日持伪造的委托划款授权书申请的两笔转款，因西大街营业部在办理两笔转款业务时分别接收了代取人提交的委托划款授权书或自认该笔转款需要提交委托划款授权书，故其对代取人提交的委托划款授权书应负谨慎审查的义务。上述委托划款授权书中对杨某的名字书写错误，西大街营业部亦知道两份委托划款授权书均非杨某出具，仍为袁某、张某办理了该两笔款项的转款手续，未能尽到谨慎的审查义务，存在明显过失，应承担相应的民事责任。
2.各侵权人民事责任的承担
本案中袁某、张某的侵权行为、东关正街营业部、西大街营业部的过错行为及杨某对自己“三证”保管不善的行为，共同导致杨某股票资金损失的发生，缺少其中任何一个行为损失均可能避免。在责任的承担上：首先，袁某、张某、东关正街营业部、西大街营业部作为加害方与受害方杨某对损害结果的发生均有过错，构成混合过错。其中加害方负主要过错责任，杨某负次要过错责任，应相应减轻加害人的赔偿责任。故对被取转款项的利息及其他损失应由杨某自行承担。
其次，本案加害人有三方，属于侵权责任的共同责任形态。共同责任形态分为连带责任、按份责任和补充责任。连带责任是共同侵权或共同危险行为的责任形态，受害人有权向共同侵权人或共同危险人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失。按份责任的基础行为是无意思联络的数人侵权，在损害结果可以单独确定的前提下，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任；在各行为人损害结果无法分割的情况下，按照各行为人所实施行为的原因力按份额各自承担责任。补充责任则是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责住形态。连带责任与按份责任、补充责任的根本区别在于，连带责任主要是基于共同侵权行为产生，即加害人间应有共同的过错。本案东关正街营业部、西大街营业部与袁某、张某没有任何意思上的联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时造成受害人的同一损害存在共同预见，并无共同过错，不构成共同侵权。故东关正街营业部与西大街营业部对袁某、张某的民事责任并不应承担连带责任。袁某、张某在无证据证明得到杨某授权的情况下，在西大街营业部擅自以杨某的名义开立账户，自行设立交易密码，从而得以对秦某转托管至该账户内的杨某的股票予以控制，并最终取转走该账户内的全部资金，侵犯了杨某的财产权益，有明显的主观故意，是造成杨某财产损失的直接责任人；东关正街营业部对其证券从业人员管理失责，西大街营业部在办理取转款手续时未能尽到谨慎的审查义务，均存在明显的行业过失，较符合补充责任之构成。故东关正街营业部与西大街营业部仅应对袁某、张某不能偿付的部分承担清偿责任。至于东关正街营业部与西大街营业部内部的责任划分问题。双方并不存在共同过失，但其各自的过错行为间接结合导致同一损害后果的发生，应按份承担责任。东关正街营业部与西大街营业部过错行为的损害结果无法分割，各自应承担与其行为原因力相适应的赔偿责任，其中东关正街营业部应承担主要责任，西大街营业部承担次要责任。
（陕西省高级人民法院　魏西霞　吴小鹏）