（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第16747号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第12260号。

2.案由：损害公司利益案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京东方家园房地产开发有限公司，住所地北京市通州区西集镇国防路43号。
法定代表人：杜某，北京东方家园房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：吴建如，北京市阳光律师事务所律师。
委托代理人：杨刚，北京市阳光律师事务所律师。
被告（被上诉人）：苏某，男，1964年3月13日出生，汉族，北京润景置业有限公司监事。
委托代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
委托代理人：韩海燕，北京市中洲律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
独任审判：审判员：钟晓。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵悦；审判员：阴虹；代理审判员：宁勃。

6.审结时间
一审审结时间：2005年9月8日。
二审审结时间：2005年12月16日。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：苏某原就职于北京东方家园房地产开发有限公司（以下简称“东方家园公司”），担任东方家园公司的常务副总经理职务，双方于2002年9月28日签订了聘用合同，期限为3年，合同除约定由东方家园公司支付给苏某月工资16000元外，合同期满，东方家园公司还需另外支付给苏某报酬200万元。双方还约定“乙方（苏某）如在工作中营私舞弊，不遵守公司的商业秘密，给甲方（东方家园公司）造成严重损失，甲方将追究乙方的法律责任”。苏某在聘任期间，不忠于职守，除工作表现不积极、经常无故旷工、迟到早退外，更为严重的是其于2004年9月背着公司出资200万元与他人共同设立了北京润景置业有限公司（以下简称“润景公司”），并出任监事一职，且该公司与东方家园公司同为房地产开发行业。苏某的上述行为已经违反了《中华人民共和国公司法》第六十一条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”及《中华人民共和国公司法》第二百一十五条“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分”的规定。鉴于苏某的上述违法事实已大大侵害了东方家园公司的合法权益，故东方家园公司诉请法院判令苏某在润景公司200万元的股权收益归东方家园公司所有并赔偿东方家园公司经济损失49.9万元。

被告及其委托代理人答辩意见：不同意东方家园公司的诉讼请求。苏某虽然在外面投资，但是并未参与经营管理，且无股权收益，没有做任何有损东方家园公司利益的行为，不存在承担损失的责任。东方家园公司在起诉书中的陈述有几点与事实不符：第一，东方家园公司提出苏某在聘用期间“不忠于职守，工作表现不积极、经常无故旷工、迟到早退”，此事已经劳动仲裁部门处理过，东方家园公司未就此提出任何证据证明，因此，此事实并不存在。第二，双方约定，“乙方（苏某）如在工作中营私舞弊，不遵守公司的商业秘密，给甲方（东方家园公司）造成严重损失，甲方将追究乙方的法律责任”，苏某认真履行了合同，并没有泄露商业秘密，也没有给东方家园公司造成严重损失，不应承担法律责任。第三，东方家园公司诉称苏某背着公司出任润景公司监事，苏某仅仅是出资，并未参与经营管理，也无股权收益，且没有出任监事职务。第四，公司章程第二十三条第三款规定董事和经理有损公司利益的时候由监事纠正，而不是起诉到法院解决。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2002年9月28日，东方家园公司与苏某签订聘用合同，合同主要条款约定，苏某同意根据东方家园公司工作需要，担任东方家园公司常务副总经理职务，合同期限3年，自2002年10月1日至2005年10月1日止。2004年9月，苏某与叶某、黄某共同出资成立润景公司，其中苏某出资额为200万元。2005年5月20日，苏某向东方家园公司发出通告函，提出解除双方签订的上述聘用合同。
另查明：东方家园公司的经营范围包括房地产开发、销售商品房、自有房屋物业管理、自有房屋出租。润景公司的经营范围包括房地产开发、物业管理、销售自行开发的商品房等。
上述事实有下列证据证明：
1.东方家园公司与苏某签订的聘用合同，证明东方家园公司聘用苏某为常务副总经理；
2.润景公司的内资企业设立登记审核表，证明苏某出资200万元与他人共同成立润景公司；
3.苏某向东方家园公司发出的通告函，证明苏某提出解除双方签订的上述聘用合同。
双方当事人对上述证据的真实性及证明力均不持异议。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：我国《公司法》关于董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的规定，即为董事、经理的竞业禁止义务，负有此项义务的董事、经理不得兼任其他同类业务企业的董事或经理人，不得为自己或他人从事属于公司营业范围之内的商业活动。苏某在东方家园公司担任常务副总经理期间，虽与他人共同出资成立的润景公司与东方家园公司的经营范围属同类的营业，但因苏某仅系润景公司的股东，未在该公司担任董事、经理或其他管理人员，且东方家园公司未提供证据证明苏某实际参与了润景公司的经营管理或为该公司从事了与东方家园公司同类业务性质的商业活动，故苏某的上述出资行为并不违反我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定。东方家园公司主张苏某在润景公司股权收益的权益并赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款，作出如下判决：
驳回东方家园公司的诉讼请求。
案件受理费22505元，由东方家园公司负担（已交纳）；财产保全费10520元，由东方家园公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）东方家园公司及其委托代理人上诉称：一审法院错误地将《中华人民共和国公司法》第六十一条中“自营”的概念片面地理解为公司经营的日常管理，局限于苏某必须在同业公司担任董事、经理或其他管理人员，但同时又不把监事视为管理人员。根据《中华人民共和国公司法》和润景公司章程的规定，苏某作为润景公司的股东对润景公司经营决策的重大事项享有表决权，就是对润景公司进行了经营。苏某作为润景公司的监事享有检查公司财务、对执行董事和经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督、当执行董事和经理的行为损害公司利益时要求执行董事和经理予以纠正、提议召开临时股东会的权利，监事对公司的经营管理起着内部监控的重要作用，很明显属于管理人员。苏某的行为已经违反了《中华人民共和国公司法》第六十一条规定的经理同业禁止义务，其在润景公司的经营所得即股权收入应归东方家园公司所有，并且应当赔偿其行为给东方家园公司造成的经济损失。请求：撤销原判，改判苏某在润景公司200万元的股权收益归东方家园公司所有并赔偿东方家园公司经济损失49.9万元，由苏某承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人（原审被告）苏某及其委托代理人辩称：苏某并无任何损害公司利益的行为，其虽然在润景公司有投资，但并未参加实际的经营管理，亦无股权收益。请求维持原判。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：除认定一审法院查明的事实外，另查明：苏某在润景公司担任监事职务。润景公司章程规定：股东享有参加或推选代表参加股东会并按照其出资比例行使表决权、选举和被选举为执行董事或监事、查阅股东会会议记录和公司财务会计报告等权利；监事行使下列职权：检查公司财务、对执行董事和经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督、当执行董事和经理的行为损害公司利益时要求执行董事和经理予以纠正、提议召开临时股东会。诉讼中，东方家园公司称其主张的49.9万元经济损失包括：苏某自润景公司成立之日至其与东方家园公司解除聘用合同之日，其在东方家园公司领取的工资、报销的额外费用。
上述事实除有一审认定事实的证据外，还有下列证据证明：
润景公司的内资企业设立登记审核表中的董事会成员、经理、监事任职证明，证明苏某在润景公司担任监事职务，其对润景公司有经营管理权。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：《中华人民共和国公司法》第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”本案中，苏某在担任东方家园公司常务副总经理职务期间，与他人共同出资设立了润景公司，并在该公司担任监事职务，而润景公司与东方家园公司的经营范围属于同类的营业。根据润景公司章程规定，苏某作为润景公司的股东，其享有对润景公司经营决策等重大事项的表决权；其作为润景公司的监事，享有检查公司财务和对董事、经理执行公司职务进行监督的权利。苏某辩称其虽然在润景公司有投资，但并未参加实际的经营管理。对此，本院认为，因苏某未提供证据证明其该项辩称理由，且其依据润景公司章程的规定享有该公司的经营管理权，故其存在自营或者为他人经营与其所任职的东方家园公司同类营业的行为。根据上述法律规定，苏某的行为违反了董事、经理的竞业禁止义务，其在润景公司的所得收入应当归东方家园公司所有。东方家园公司的上诉理由成立，本院予以采信。但东方家园公司未提供证据证明苏某在润景公司取得了收入，其主张苏某赔偿其经济损失亦无事实和法律依据，故对其上诉请求本院不予支持。综上，因东方家园公司在二审审理期间提交了证明苏某是润景公司监事的新证据，故一审法院判决未认定苏某在润景公司担任监事职务的事实有误，本院予以纠正。但一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22505元，由东方家园公司负担（已交纳）。

（七）解说
虽然两审法院对本案的处理结果相同，但在认定苏某的行为是否违反竞业禁止义务上存在不同意见，主要分歧点在于公司董事、经理是否必须在与其所任职公司存在竞业关系的企业中担任董事或经理时，才构成对《中华人民共和国公司法》第六十一条第一款规定的竞业禁止义务的违反。
竞业禁止是指禁止公司管理者从事与本公司具有竞争业务关系的业务。依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止即义务人基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务。法定竞业禁止主要对董事和经理的竞业禁止行为进行规范，因为这些主体都是公司的高层管理者，法律对其竞业行为直接作出了禁止规定，其必须依法遵守。约定竞业禁止是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。约定竞业禁止的理论基础是契约自由原则，但不得违背社会公共利益。依据竞业禁止义务存在的时间，可将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。我国立法规定的法定竞业禁止均为在职竞业禁止，对于公司高级管理人员离职后是否承担竞业禁止义务，法律没有规定。
《中华人民共和国公司法》第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”根据上述规定，竞业禁止义务的违反要具备以下条件：
1.义务主体
《公司法》采用列举式的方法规定了董事、经理是义务主体。但根据目的性扩张的方法来理解立法本意，该列举应为不完全列举，即公司包括监事在内的所有高级管理人员均有竞业禁止义务，因此负有竞业禁止义务的主体应为公司的高级管理人员。
2.禁止内容
竞业禁止义务的内容是要求公司的高级管理人员不得为自己或他人的利益，经营与所任职公司竞争的同类业务。
第一，同类业务的认定。什么是同类业务，有代表性的观点有两种：一种观点主张对同类业务的范围作扩大的解释，例如韩国学者认为，属于与公司营业范围同类的业务并不局限于公司章程或营业执照规定的经营范围，事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这一范围之内，并且，被限制的范围无须局限于同种营业，对公司的营业带来替代性或市场分割效果的营业也会妨碍公司的利益实现，因此也应放在同属于公司营业范围的范畴。例如建筑设备销售与建筑设备租赁业均应视为竞业。而该营业是否在以后执行或仅仅载于公司章程则在所不问，也不问是一次性业务还是继续的日常业务。另一种观点则主张严格局限此类交易的范围，例如日本学者认为，被禁止的竞业营业限于与目前公司实际上进行的营业同类者，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内，即使所从事的交易属于公司章程所载的公司经营范围之内，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业，不属于被禁止的同类营业。笔者认为，第一种观点认定同类业务的范围过于宽泛，不利于经济活动的正常开展，也不利于满足管理者的合理要求。笔者基本同意第二种观点，但被禁止的同类营业中还应包括经营公司准备着手进行的业务。
第二，自营或者为他人经营的认定。这里的自营应当是指为自己的利益而经营。不言而喻，对自己的独资企业进行经营当然属于自营范畴。而对参股企业进行经营是否属于自营范畴呢?根据我国《公司法》规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。从立法本意看，股东的权利是指股东因为出资而享有的对公司的权利。根据上述规定，股东享有的权利中，既有分配公司财产的财产权利，也有维护公司正常经营管理秩序的管理权，还有为实现上述两种权利设定的附属性权利和救济性权利。公司在本质上是一种股权式投资收益的形式，股东通过投资向公司让渡所有权并非典型意义上的移转所有权的交易，股东仍然保留了基于股权参与公司治理和投资收益等权利，同时负有对公司经营风险承担最终责任的义务，因此股东对公司剩余回报有索取权利、对公司剩余风险有承担义务。虽然股东对公司的经营行为并不一定亲历亲为，但上述股东权利与义务决定了股东为自己利益的最大化实现或为将风险减少到最小，必然会积极为公司的经营方针和投资计划作出最好的决策，而股东作出决策的行为当然属于为自己的利益而从事经营活动的行为，即属于自营行为。公司的董事、监事、经理虽然是公司经营行为的实施者，但经理是由董事会聘任的，而董事、监事是由股东会选举产生的并向股东会负责，因此他们实际上是为实现股东的投资收益而从事经营活动，他们的经营行为属于为他人经营的行为。
3.责任豁免
多数国家及地区以履行法定程序作为豁免竞业禁止义务的条件，即只要得到公司董事会或监事会或股东大会的批准，管理者就可以从事竞业行为。例如日本商法规定：董事为自己或第三者进行属于公司营业范围的交易时，须在董事会公开出示该交易的重要事实并取得同意。我国台湾地区公司法规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围之行为，应对股东会说明其行为之重要事实，并取得许可。股东会为前项许可之决议，应有代表已发行股份总数2/3以上股东之出席，以出席股东代表股过半数之同意行之。
本案中，苏某在担任东方家园公司常务副总经理职务期间，与他人共同出资设立了润景公司，并在该公司担任监事职务。而东方家园公司的经营范围包括房地产开发、销售商品房、自有房屋物业管理、自有房屋出租，润景公司的经营范围包括房地产开发、物业管理、销售自行开发的商品房等。由经营范围可以看出，两个公司的营业项目几乎完全一致，两个公司已经构成了同类经营。
根据润景公司章程规定，苏某作为润景公司的股东，其享有对润景公司经营决策等重大事项的表决权；其作为润景公司的监事，享有检查公司财务和对董事、经理执行公司职务进行监督的权利。因润景公司的章程已赋予苏某对公司的经营管理权，且根据前述分析，其作为投资股东为利益最大化实现而必然要参与公司的经营决策，因此其对未参加公司的实际经营管理的辩称意见应提供相应证据予以证明。因苏某未提供证据证明其辩称意见，故其作为该公司的股东存在自营与其所任职的东方家园公司同类营业的行为，其作为该公司的监事存在为他人经营与其所任职的东方家园公司同类营业的行为。一审法院片面地认为只有在同类的营业中担任董事、经理等高级管理人员亲自实施具体的经营行为，才构成自营或为他人经营，这种理解是错误的。本案中，苏某无论是作为润景公司的股东还是监事均违反了竞业禁止义务。
（北京市第一中级人民法院　赵悦）