（一）首部

1.判决书字号：福建省罗源县人民法院（2006）罗刑初字第92号判决书。

2.案由：侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省罗源县人民检察院，检察员：周振煌。
被告人：蒋某，男，1980年11月15日出生，汉族，四川省广汉市人，初中文化，驾驶员。因本案于2006年6月8日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省罗源县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄义钊；审判员：雷加金；人民陪审员：王鹏育。

6.审结时间：2006年9月28日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人蒋某从2005年11月开始，受雇于石某担任闽AXXXX2号小车司机。2006年1月23日下午6时许，被告人蒋某一个人开车到罗源城关缴纳其手机话费，在城关一手机缴费点停车时，发现石某留在车上的工作包未上锁，包内有人民币30000元，被告人蒋某将该款及石某放在车上充电的一部摩托罗拉手机非法占为己有，将车停放在一五金店门口后逃走。公诉机关认为，被告人蒋某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人蒋某对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议。

（三）事实和证据
福建省罗源县人民法院经公开审理查明：2005年11月起，被告人蒋某受福清市人石某雇用驾驶闽AXXXX2号小车。2006年1月23日下午6时许，被告人蒋某独自驾驶该小车从石某承包的位于罗源县松山镇小获村白花地段的铁路软基工程工地到罗源城关缴纳其手机话费，在城关一手机缴费点停车时，发现石某留在车上的工作包未上锁，包内有人民币30000元，于是被告人蒋某将该款及石某放在车上充电的一部摩托罗拉手机（评估价值人民币2375元）取走，然后将车停在罗源山水酒店对面的五金店门口，并写下一张字条（内容为对不起急用一定还）连同车钥匙放在驾驶室的仪表盘上后逃到福州，于次日逃回四川老家。被告人蒋某在老家将非法占有的30000元人民币用于赌博和日常开支，摩托罗拉手机与他人交换获差价款人民币900元。2006年5月27日，被告人蒋某被峨眉山市公安局峨眉山分局抓获归案。
上述事实有下列证据证明：（1）受害人石某的陈述；（2）证人庄某、庄某1的证言；（3）证人庄某1对被告人蒋某的辨认笔录；（4）被告人蒋某的供述；（5）被告人蒋某书写的字条；（6）刑事照片；（7）罗价认字（2006）78号价格鉴定结论书；（8）抓捕被告人蒋某的经过；（9）被告人蒋某户籍证明。

（四）判案理由
福建省罗源县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人蒋某以非法占有为目的，将代为保管的他人财物（现金人民币30000元及价值人民币2375元的摩托罗拉手机一部）非法占为己有，数额较大，拒不交还，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控事实清楚，但指控被告人犯盗窃罪，罪名不当，应予更正。被告人蒋某受雇于石某，为石某驾驶小车，其独自开车到城关缴纳话费，小车是在其控制之下，其对车主放在车上的财物负有代为保管的义务，但被告人蒋某却利用该便利条件，将车上财物非法占为己有，拒不归还，虽然被告人留有字条，但财物已被其挥霍，并无归还之意，其行为应构成侵占罪而非盗窃罪。

（五）定案结论
福建省罗源县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人蒋某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
2.继续追缴被告人蒋某违法所得人民币30900元，返还受害人石某。
3.被告人蒋某应退赔受害人石某经济损失人民币1475元。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
本案从公诉机关审查起诉到审判机关审理判决，在案件定性上存在两种观点：一种观点认为本案构成盗窃罪。理由是：雇主石某将装有3万元的包和手机放在小车上，该车为石某个人所有，既然车为雇主所有，雇主放在该车上的财物就没有失去其控制，行为人采用秘密窃取的手段将雇主放在自己车上的现金非法据为己有，其行为符合盗窃罪的特征，应定盗窃罪。另一种观点认为本案构成侵占罪。理由是：行为人蒋某受雇于石某，为石某驾驶小车，小车是在其控制之下，其对雇主放在车上的财物负有代为保管的义务，但蒋某却利用该便利条件，将车上财物非法占为已有，拒不归还，其行为符合侵占罪的法律构成要件，应定侵占罪。
笔者赞同第二种观点，要正确区分盗窃罪与侵占罪，有必要弄清以下几个问题。
1.正确定位“代为保管”。何谓“代为保管”，我国刑法学界有以下三种不同的解释：一是狭义说，主张对保管作严格的解释，认为“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管。二是广义说，主张对保管作较为宽泛的解释，认为保管主要是指“基于委托或其他合同关系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理”。三是中间说，认为保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下，即保管关系只能基于委托或其他合同关系而产生，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有，不成立保管关系。本文同意广义说观点，即应从财物与行为人的关系上理解“代为保管”，而非机械地从字面上理解“代为保管”。
2.科学理解刑法上“持有”的含义。如何科学理解刑法上“持有”的含义，对于正确区分侵占罪与盗窃罪的界限具有极其重要的意义。刑法理论中对持有的含义有多种不同的观点，笔者认为，对刑法意义上持有含义的理解，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。根据《刑法》第二百七十条的规定，刑法意义上的持有首先应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。有法律根据的持有即《刑法》第二百七十条第一款规定的行为人经原财物所有人或管理人委托授权而持有他人财物，无法律根据的持有即第二款规定的行为人未经原财物所有人或管理人委托授权而自行持有他人之物的情形。其次，刑法意义上的持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态，即他人的财物在行为人自己的实际控制范围之内。
3.侵占罪与盗窃罪的关系。侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是故意，并都以非法占有他人财物为目的，这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：（1）犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。（2）犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而后者的手段只能是秘密的手段。（3）犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素。（4）是否退还所产生的法律后果不同。前者必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而后者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。
通过对上述三个问题的分析与探讨，可以看出区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。本案中，雇主将装有现金的工作包和手机放在其所有的小车中，而小车由行为人具体管理使用，行为人在自己掌管该车并开车前往缴手机费时，对该车上的现金和手机应视为直接控制，即持有该财物，行为人持有该财物的手段（行为人取走时还写了一张字条告知雇主）并非秘密窃取，行为人犯罪故意的内容是非法占有其业已持有的他人财物，犯罪故意产生的时间是在持有他人财物之后，行为人是否退出财物的法律后果也非常明显，行为人在拿走他人财物之后，如果主动将钱送还，或在雇主追要时将财物退还，无论如何也不能对其做出刑事制裁，因此行为人的行为符合我国刑法规定的侵占罪的构成要件。
（福建省罗源县人民法院　黄义钊）