（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：常州市钟楼区人民法院（2006）钟民二初字第516号判决书。
二审判决书：常州市中级人民法院（2006）常民二终字第375号判决书。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：沈某，男，1975年1月生，汉族，常州市浩康商贸有限公司经理。
委托代理人（一、二审）：宋振江，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：李立平，江苏振泽律师事务所律师。
被告（上诉人）：贺某，男，1976年11月生，汉族。
委托代理人（一审）：巢文洪，江苏常州致达律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省常州市钟楼区人民法院。
独任审判：审判员：吴颖。
二审法院：江苏省常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈秋云；审判员：王昊东、蒋小梅。
6.审结时间
一审审结时间：2006年10月24日。
二审审结时间：2007年1月29日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
2006年2月18日，原告与被告签订股权转让协议，约定被告将其在常州奥华欧文企业管理顾问有限公司（以下简称奥华欧文）的全部股份转让给原告，同时协议约定被告在合同生效后6个月内不得与奥华欧文客户发生相同项目的业务往来。协议还约定了违约责任，违反约定者承担违约金10万元。之后，原告、被告各自履行了股权转让义务。2006年2月27日，被告另行出资设立了常州嘉亿新万商贸有限公司（以下简称嘉亿新万）。该公司在经营期间违反股权转让协议约定的不得与双方指定的奥华欧文现有客户发生业务往来之约定，利用被告原在奥华欧文掌握的相关资源，以嘉亿新万的名义与双方指定的限制往来的客户继续发生相同业务往来。原告、被告之间签订的协议合法有效，对双方具有约束力。被告违反双方一定期限内竞业禁止的约定，构成违约，依法应当按照协议书约定承担违约责任。
（2）被告辩称
被告与原告签订股权转让协议时，双方未约定违约金。被告既没有侵权行为，也无违约行为。原告也没有举证证明其损失情况。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据
常州市钟楼区人民法院经公开审理查明：2004年，沈某与贺某共同出资30万元设立奥华欧文，其中沈某出资16.5万元，贺某出资13.5万元。2006年2月18日，沈某与贺某签订股权转让协议一份。协议约定，贺某将其在奥华欧文的全部股份转让给沈某，转让金10万元；转让后，沈某应当依《公司法》规定将部分股份转让给第三方，以完成工商注册的变更；贺某在转让后有权选择与奥华欧文相同业务的项目经营，但如果经营，在6个月内（从合同生效之日起计算）不得与奥华欧文现有（转让前）客户发生业务往来，其约定客户详见附表清单；违约责任由违约方承担，违约金为本合同金额，本合同签字后即生效。上述协议签订后，沈某向贺某支付了股权转让金10.3万元。但奥华欧文未到工商部门办理相应的股权变更登记。2006年7月，奥华欧文以公司经营亏损为由向工商部门递交了注销申请。同月，工商部门核准奥华欧文注销。2006年2月27日，贺某和其妻张吉分别出资30万元和20万元设立了嘉亿新万，贺某担任该公司法定代表人。自2006年4月至8月，嘉亿新万与上述股权转让协议约定的6个月内贺某不得介入的客户发生了业务往来。2006年5月13日，贺某与支斌签订了股权转让协议，贺某将持有的嘉亿新万股份全部转让给支斌。支斌已向贺某支付了股权转让金30万元。2006年8月，沈某以贺某违反双方股权转让协议约定的竞业禁止义务为由提起诉讼，要求贺某承担违约金10万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告和被告于2006年2月18日签订的股权转让协议，证明双方约定，被告将其在奥华欧文的股份转让给原告，且被告在股权转让合同生效后6个月内不得与奥华欧文的客户发生相同项目的业务往来等；
（2）被告于2006年2月18日出具给原告的收条，证明原告已按约给付被告股权转让金；
（3）一审法院于2006年9月4日根据原告申请，自常州金瑞税务师事务所调查取得增值税防伪税控主机共享服务开票委托单16份，委托单载明自2006年3月至8月，嘉亿新万与原、被告股权转让协议限定的奥华欧文的客户发生业务往来。
3.一审判案理由
江苏省常州市钟楼区人民法院经审理认为：原告和被告于2006年2月18日签订的股权转让协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效合同。原、被告均应按照协议约定，全面履行自己的义务。被告按约履行了转移股权的义务，原告也按约履行了向被告交付股权转让金的义务。但被告在2006年2月与其妻共同出资设立了嘉亿新万后，违反股权转让协议的约定，在协议生效之日起6个月内，与协议限定的奥华欧文相关客户发生业务往来，构成了违约。贺某以其于2006年5月将其在嘉亿新万的股权转让给他人为由，提出嘉亿新万的经营活动与其无关的观点，不能成立。理由有二：其一，2006年4月嘉亿新万与股权转让协议限定的客户即有业务往来；其二，即使被告于2006年5月转让股权，其妻张吉仍为嘉亿新万的股东，嘉亿新万与股权转让协议限定的客户发生业务往来，张吉作为嘉亿新万的股东既是知情者，也是得益者之一。被告作为张吉的配偶自然也是得益者。被告在签订股权转让协议后将嘉亿新万的股权转让他人明显有逃避违约金责任之嫌。原、被告签订的股权转让协议明确约定违约金即为本合同金额，而该合同约定的股权转让金为10万元，故合同约定的违约金即为10万元。被告主张双方在合同中未约定违约金金额显然与事实不符。综上，原告要求被告按照股权转让协议约定承担违约金10万元，符合协议约定，也符合法律规定，应予支持。
4.一审定案结论
江苏省常州市钟楼区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百二十条第一款的规定，作出如下判决：
被告贺某于本判决生效之日起10日内支付原告沈某违约金10万元。
（三）二审诉辩主张
上诉人贺某诉称：原审判决认定事实错误。贺某从2006年5月13日后已不是嘉亿新万的股东，嘉亿新万的经营一直由支斌负责，与其无关。贺某与沈某签订的股权转让协议中关于竞业禁止的约定是无效的。合同中关于违约金的约定是不确定的，且约定按本合同金额处理的违约金过高，请求人民法院予以降低。请求二审法院撤销原判，依法改判。
（四）二审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为：贺某与沈某签订股权转让协议中关于竞业禁止的约定是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效。贺某于2006年2月与其妻共同出资成立了嘉亿新万，并任法定代表人。2006年4月，嘉亿新万与股权转让协议约定的限制交易客户发生了业务往来，该行为虽由嘉亿新万作出，但在无相反证据证明的情况下，应认定贺某利用其掌握的资源，通过嘉亿新万与股权转让协议约定的限制交易客户发生业务往来，贺某的行为违反了股权转让协议约定的义务，构成了违约。由于在二审中贺某提出降低违约金数额的请求，而沈某对于因贺某的违约造成的损失未提供证据予以证明，根据嘉亿新万2006年3月至8月期间与股权转让协议限定的交易客户发生共计价值13311.15元的往来，二审法院酌定对10万元违约金调整为13311.15元。
（六）二审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：
1.撤销常州市钟楼区人民法院（2006）钟民二初字第516号民事判决。
2.贺某于本判决生效后10日内支付沈某违约金13311.15元。
（七）解说
本案是一起涉及股东竞业禁止义务的股权转让纠纷案件。对本案的定性和处理，有以下几种观点：
第一种观点认为，本案不应定性为竞业禁止。根据2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条的规定，构成法定竞业禁止必须同时具备两个要件：其一，主体必须是公司董事、高级管理人员；其二，该董事、高级管理人员在任职期间未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，贺某只是公司的股东，且已经将股份转让，不具有竞业禁止的主体要件。而且，2006年2月18日双方签订的股份转让协议中并未限制贺某自营与奥华欧文的同类业务，因此，不能认定该股份转让协议中约定了股东贺某的竞业禁止义务。
第二种观点认为，贺某违反的是合同约定的竞业禁止义务，与《公司法》第一百四十九条所规定的公司董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务不同。本案中，贺某作为奥华欧文的两位股东之一，其自愿在股份转让协议中约定6个月内不与限定的奥华欧文客户发生相同项目的业务往来，实质就是承诺在一定期限内不利用已掌握的奥华欧文的客户资源与奥华欧文进行竞争，这种防止竞争的约定实质上就是竞业禁止。根据合同自由的原则，合同约定的竞业禁止义务可以比法定的竞业禁止义务范围更广。只要合同约定的竞业禁止义务是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，就是合法有效的。
第三种观点认为，贺某本人没有违反股份转让协议约定的竞业禁止义务，不需承担违约责任。本案中，贺某是通过其设立的新公司嘉亿新万与限定的奥华欧文客户发生业务往来，其本人并未直接实施竞业行为，且贺某已将其所持有的嘉亿新万股份转让给支斌，因此，不再是嘉亿新万的股东，嘉亿新万的行为与贺某无关。
第四种观点认为，贺某的行为违反了约定的竞业禁止义务，须承担违约责任。2006年2月18日贺某与沈某签订股份转让协议后，同月27日贺某即与其妻张吉出资设立新公司嘉亿新万，贺某本人是该公司的法定代表人。在上述股份转让协议约定的6个月内，嘉亿新万即与限定的奥华欧文客户发生业务往来。由于贺某本人既是奥华欧文的原股东，又是嘉亿新万的法定代表人，凭其特殊身份，贺某完全能够将手中掌握的奥华欧文的客户名单等资源运用于新成立的嘉亿新万。竞业禁止包括了利用职务便利谋取商业机会、自营或者为他人经营同类业务等行为，因此，股东的竞业禁止行为不仅应包括股东以个人名义所为的行为，还应包括股东的自营或他营行为，即股东通过设立公司以公司名义而为的行为或以第三人的代理人的名义所为的经营行为。贺某的上述自营行为谋取了应属奥华欧文的商业机会，已经构成对合同约定的竞业禁止义务的违反。关于贺某于2006年5月13日将持有的嘉亿新万股权转让给支斌之后，其是否仍然构成竞业禁止的问题。由于嘉亿新万的经营行为具有延续性，一旦该公司通过贺某获得了奥华欧文的客户名单等资源，其并不会也没有因贺某将该公司股份转让而停止其与限定的奥华欧文客户继续发生业务往来，且贺某的妻子张吉仍为嘉亿新万的股东，贺某作为张吉的配偶仍能得益于上述竞业禁止行为。因此，贺某应当对其违反合同约定的竞业禁止义务的行为承担相应的违约责任。
笔者同意上述第二种和第四种观点。笔者认为，约定的竞业禁止主要分为三种：（1）根据公司章程规定的竞业禁止。实践中有的公司章程往往会禁止或限制公司的控股股东或能够知晓公司经营秘密的股东或其他工作人员的竞业禁止行为，但公司章程规定的高级管理人员的竞业禁止应属法定竞业禁止之列。（2）根据公司与公司职员的劳动合同约定的竞业禁止。一些特定的公司职员因其所处的职位，往往能够掌握或知晓公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等资源，如果不对他们的竞业禁止行为进行必要的规范和约束，他们有可能对公司利益造成严重的损害。因此，实践中有的公司通过订立合同的方式约束这些公司职员在任职公司期间内的竞业禁止行为。（3）对离职的公司职员或股份转让后的股东约定的竞业禁止。主要是通过订立合同的方式约定公司职员离职后一段期限内的竞业禁止义务或股东离开公司后一段期限内的竞业禁止义务。但是，约定的竞业禁止只是相对于公司法上的竞业禁止而言的，其并非不受法律的调整。
本案中，贺某通过成立新公司从事竞业禁止行为应视为其违反了合同约定的竞业禁止义务。
（江苏省常州市中级人民法院 吴红娥 刘海浪）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第270 - 274 页
