（一）首部

1.判决书字号
一审判决书字号：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞行初字第58号。
二审判决书字号：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬行终字第165号。

2.案由：不服工商行政确认。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：吴某，男，1965年9月8日出生，汉族，浙江省乐清市人，住浙江省乐清市。
委托代理人：张爱军，浙江永为律师事务所律师。
被告（被上诉人）：宁波市工商行政管理局鄞州分局（以下简称鄞州区工商局），住所地：浙江省宁波市鄞州区天童北路。
法定代表人：薛某，局长。
委托代理人：毛某，宁波市工商行政管理局鄞州分局干部，住宁波市鄞州区。
委托代理人：陈勇，浙江和义律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：宁波市鄞州七重天发展有限公司（以下简称七重天公司），住所地：浙江省宁波市雅戈尔大道。
法定代表人：章某，该公司董事长。
第三人（被上诉人）：章某，男，1966年11月15日出生，汉族，浙江省三门县人，住浙江省三门县。
第三人（被上诉人）：章某1，男，1971年8月4日出生，汉族，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市海曙区。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市鄞州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张光宏；审判员：水旭波、李建宏。
二审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈信根；代理审判员：章浩、谭星光。

6.审结时间
一审审结时间：2007年9月3日。
二审审结时间：2007年12月10日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
鄞州区工商局于2006年3月27日根据七重天公司提交的对七重天公司的股东、法定代表人登记事项进行变更的公司变更登记申请书、股东会决议、股份转让协议及有关材料等，核准了七重天公司的股东、法定代表人变更登记申请，将七重天公司的股东由原来的吴某、胡某变更为章某、章某1，将公司的法定代表人也由吴某变更为章某。

2.原告诉称
原告自2005年5月23日通过股权受让取得七重天公司的60%股权，并担任公司的法定代表人后，从未自行或委托他人于被告鄞州区工商局处办理股权转让及法定代表人变更事宜。2006年年底，原告在被告鄞州区工商局查阅公司基本情况登记资料时，发现原告为七重天公司的股东身份及持有的该公司60%之股份已被更改为章某、章某1所有，法定代表人也变更为章某。原告确信现留于被告档案中自2006年3月19日以后的“吴某”签名均系伪造。原告认为，被告鄞州区工商局未按有关程序规定，在没有原告本人到场、没有原告授权委托书、没有原告身份证明文件，更没有原告本人签名的情况下，准予变更七重天公司关于原告的法定代表人、股东及股权的工商登记，违反了法律相关规定。故请求法院：（1）撤销被告鄞州区工商局于2006年3月27日核准七重天公司股权变更登记行为；（2）判令被告鄞州区工商局恢复原告吴某为七重天公司法定代表人、股东，持有该公司60%股权，并重新核发营业执照。

3.被告辩称
2006年3月27日，第三人七重天公司持加盖公司公章、法定代表人签署的公司变更登记申请书，原股东吴某签署的关于股权转让的股东会会议决议、股份转让协议，修改的公司章程、股东名录，新股东身份资格证明，公司法定代表人登记表等材料，公司加盖公章委托麻承东办理股权转让、法定代表人变更、经营范围等变更手续，向被告申请办理法定代表人及股东变更登记手续。被告依法进行了审查，认为申请材料齐全，符合法定形式，作出了准予变更登记的决定。核准七重天公司申请办理法定代表人及股东变更登记手续齐备，程序合法，适用法律、行政法规准确，故请求法院依法驳回原告吴某的诉讼请求。

4.第三人七重天公司述称
章某、章某1与原告吴某、胡某之间实际上进行的是房地产项目转让，双方另行签订了股权转让合同，约定转让款为人民币8 400万元。合同规定了分期付款的期限和条件，原告仅支付了1 000多万元，余款经第三人章某、章某1多次催讨未支付。后原告吴某、胡某同意将股权再退回章某、章某1，原告吴某在杭州将身份证复印件签名后交给章某1，由章某1回来后在股东会决议、股份转让协议上代签了原告吴某的名字，原告的转让款已退回了900多万元，尚欠其500多万元，原告吴某借故提起诉讼。故要求驳回原告吴某的诉讼请求。
第三人章某、章某1同意第三人七重天公司的陈述意见，要求驳回原告吴某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
宁波市鄞州区人民法院经公开审理查明：第三人七重天公司于2002年3月21日经被告鄞州区工商局核准登记，注册资本1 000万元，原股东为章某、章某1两人。其中章某出资900万元，占公司股份的90%，章某1出资100万元，占公司股份的10%。原告吴某于2005年5月19日通过股权转让协议从第三人章某处取得公司50%股权，从章某1处取得公司的10%股权，并担任公司的法定代表人，章某另40%股权转让给胡某。七重天公司股东由章某、章某1两人变更为吴某与胡某。2005年5月23日，七重天公司向被告鄞州区工商局申请了上述股东、法定代表人工商变更登记，被告鄞州区工商局依法予以核准。章某、章某1与原告吴某、胡某之间实际上是进行房地产项目转让，双方另行签订了股权转让合同，约定转让款为人民币8 400万元，合同规定了分期付款的期限和条件，原告仅支付了1 000多万元，余款经第三人章某、章某1多次催讨未支付。后原告吴某与胡某同意将股权再退回章某、章某1，原告吴某在杭州将身份证复印件签名后交给章某1，由章某1回来后在股东会决议、股份转让协议上代签了原告吴某的名字。
2006年3月27日，第三人七重天公司持加盖七重天公司公章、法定代表人签署的公司变更登记申请书、由章某1代吴某签署的关于股权转让的股东会会议决议、股份转让协议、按股东会决议修改后的章程、股东名录、新股东身份资格证明、公司法定代表人登记表等材料，公司加盖公章委托麻承东办理股权转让、法定代表人变更、经营范围等变更手续，向被告鄞州区工商局申请办理法定代表人及股东变更登记手续。被告鄞州区工商局依法进行了审查，认为申请材料齐全，符合法定形式，作出了准予变更登记的决定。
审理中还查明：原告吴某、胡某于2005年5月23日从第三人章某、章某1处受让股权，经工商登记变更为股东、法定代表人后，因未实际付清转让款，对公司未实际进行接管。对公司公章保管，法人营业执照正、副本被收缴、变更之事一概不知。另一股东胡某在股份转让协议、股东会决议上的签名系其本人所签，且认可已退回其支付的转让款。
上述事实有下列证据证明：
1.变更登记申请书及委托麻承东办理变更登记的证明，原股东吴某、胡某将股权转让给章某、章某1的股东会决议、股份转让协议及按股东会决议修改后的章程，原七重天公司的营业执照正本、副本原件等有关材料；
2.被告于2006年3月27日给第三人出具的七重天公司的准予变更登记通知书、公司变更登记审核表及公司变更登记后换发的公司营业执照副本复印件；
3.2007年3月27日原告致被告“要求更正宁波市鄞州七重天发展有限公司股东工商登记的申请”函件一份；
4.章某、章某1与吴某、胡某签订的合同编号为2XXXXXX1股权转让合同；
5.胡某在空白股份转让协议、宁波市鄞州七重天发展有限公司第十次股东会决议的签字；
6.部分支付吴某、胡某的银行付款凭证。

（四）一审判案理由
宁波市鄞州区人民法院经审理认为：原告吴某是被告鄞州区工商局核准七重天公司登记变更申请的原股东和法定代表人，与被诉核准工商登记变更行为有法律上的利害关系，具有原告诉讼主体资格。被告鄞州区工商局是七重天公司设立时的登记机关，依照《公司登记管理条例》第二十六条规定，被告鄞州区工商局具有核准七重天公司变更登记申请的行政职权。行政登记行为的性质包括行政许可行为和行政确认行为两种，行政许可是为相对人创设权利和义务的行为，行政许可性质的行政登记是设权行为，工商登记中的企业法人设立登记属于行政许可性质的行政登记，根据《行政许可法》的有关规定，行政机关对属于行政许可登记事项的审查应采用实质审查。行政确认性质的行政登记是对既有法律关系的记载和加强，使原有的法律关系产生相应的公示公信效力。《公司法》第三十三条规定：有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张股东权利。登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未变更登记的，不得对抗第三人。可见，股权变更工商登记是一种对当事人股权变更事实的确认，属于证权性行为。行政确认行为是羁束性行政行为，行政机关在办理行政确认登记审查时，只负有形式审查义务，申请人申请登记的民事法律关系在实质上处于何种状态，不是登记机关作出行政行为时的审查范围。申请资料的真实性应由申请人负责。被告鄞州区工商局根据第三人七重天公司提交的、符合申请变更登记要求的申请资料，核准变更登记，符合法律规定。申请资料中的“吴某”签名是否真实，不属于办理变更登记行为时应当予以审查的对象。股权转让这一基础法律关系是否真实、有效，双方当事人可以另行通过民事诉讼予以解决。根据七重天公司提交的申请资料记载，第三人章某作为股权受让方出席七重天公司的股东会并被选举为执行董事，说明第三人章某已经成为七重天公司的法定代表人，章某以法定代表人名义签署公司变更登记申请书并不违反法律规定。申请公司变更登记是公司的行为，法律、法规并没有要求还需其他相关当事人到场，原告认为被告核准变更登记没有要求原告等人到场，违反法定程序，无法律依据。

（五）一审定案结论
浙江省宁波市鄞州区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告吴某要求撤销被告鄞州区工商局于2006年3月27日核准将第三人七重天公司的股东由吴某变更为章某、章某1，法定代表人变更为章某的行政行为的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）股权变更登记涉及千万资产，上诉人不可能不慎重对待。一审法院仅凭章某1持有经上诉人签字的身份证复印件，就认定上诉人同意将拥有的七重天公司股权退回给被上诉人章某和章某1，显属错误。2）公司的法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人，登记在册是必须条件，申请公司股权、法定代表人变更登记，申请书应由登记在册的原法定代表人签署。被上诉人鄞州区工商局忽略上诉人的权利，接受拟任的“法定代表人”章某签署的《变更登记申请书》，违背了法律设置法定代表人意在宣示公司签字人、保障公司相对人识别公司行为的基本目的，显属不当。3）公司变更登记行为赋予登记事项公示、公信的效力，其对公司股东、公司相对人的利益有着直接、重大的影响，公司登记机关应当审慎对待变更登记，对申请资料进行实质审查。一审法院认定变更登记与设立登记不同，只需进行形式审查，违反了《行政许可法》的基本原理。被诉变更登记行为是在被上诉人章某、章某1提供假冒上诉人签名的情况下作出的，属于《公司登记管理条例》第六十九条规定的“提交虚假材料……欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记”的情形，依照《行政许可法》第六十九条第二款、《企业登记程序规定》第十七条的规定，此项行政许可行为应当予以撤销。4）上诉人向被上诉人鄞州区工商局提交“要求更正七重天公司股东工商登记的申请”，是申请被上诉人鄞州区工商局依法纠正错误，被上诉人鄞州区工商局拒绝更正，属行政不作为。请求二审撤销原判，撤销被上诉人鄞州区工商局作出的变更登记行为，恢复上诉人的股东和法定代表人身份。
（2）被上诉人（原审被告）鄞州区工商局辩称
1）变更公司法定代表人是公司内部行为，变更登记只是确认而已。申请公司变更登记是公司的行为，申请人是公司。被上诉人七重天公司提交的变更登记申请书上，有公司新任法定代表人章某的签名，申请意思明确，被上诉人鄞州区工商局接受申请并无错误。2）上诉人认为股权登记应当适用《行政许可法》，没有法律依据。公司登记管理机关对公司涉及股东、法定代表人的变更申请事项进行的审查是形式审查。上诉人要求被上诉人鄞州区工商局进行实质审查，与依法行政原则不符，不应予以支持。3）申请公司变更登记的主体是公司，上诉人提交“要求更正七重天公司股东工商登记的申请”，不是公司行为，被上诉人鄞州区工商局不予更正，没有错误。
被上诉人（原审第三人）七重天公司、章某、章某1辩称
股权退回磋商期间和股权退回之后，被上诉人章某、章某1已分数次向上诉人支付了大部分的转让款，上诉人接受款项没有提出异议，说明退回股权是上诉人的真实意思表示。其他意见与被上诉人鄞州区工商局相同。

2.二审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院经审理认为：《公司登记管理条例》第二条规定“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，说明公司登记机关对公司登记申请，原则上是采用形式审查方式。《公司登记管理条例》第三十条规定“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或决定之日起30日内申请变更登记”，说明申请变更登记时，公司已经变更了法定代表人。公司法规定变更法定代表人应当办理变更登记，是对公司应当办理变更登记的管理性规定，不是对公司内部私法行为效力的规定。公司法定代表人变更登记，性质上是一项行政确认，不会产生损减公司内部行为的效力。公司登记机关在确认公司印章真实情况下，依形式审查方式可以接受公司新任法定代表人签署的《变更登记申请书》。上诉人认为被上诉人鄞州区工商局接受新任法定代表人章某签署的《变更登记申请书》，违反公司法的规定，理由不足。
《公司法》第三十三条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张股东权利”是说明股东的形成标志是“记载于股东名册”，而不是办理变更登记。公司变更登记是对已经变更的股东权利义务的一种确认，股权经登记后产生的对抗第三人的效力，是股权登记后的附加效果，公司变更登记并不创设股东权利。上诉人认为股权变更登记是一项行政许可，无法律依据，不予认可。
被上诉人鄞州区工商局依照形式审查方式，在收到相应的申请材料后，予以核准并无错误，上诉人有无转让股份意思，在形式审查条件下，对案件裁判结果并无帮助，本案不作认定。股份转让协议、股东会决议是否真实、有效，双方当事人可以另行通过民事诉讼予以解决。
申请公司变更登记的主体是公司，上诉人提交“要求更正七重天公司股东工商登记的申请”，不是公司的行为，被上诉人鄞州区工商局不予更正，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。

4.二审定案结论
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.公司法定代表人及股东变更登记行为的性质
行政登记是指法定行政机关和法律、法规授权的组织根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。行政登记行为有以观念表示方式作出的行政行为，也有以意思表示方式作出的行政行为。意思表示行为是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是改变相对人权利和义务。而观念表示行为是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利和义务，而要依赖法律规定或法律事实对相对人发生法律效果。
由于登记机关表示方式的不同，登记行为的性质也随之不同。理论界对公司登记的性质一直存在着两种不同的观点，即行政许可说与行政确认说，两种观点难分伯仲的原因正是两者分别抓住了“公司登记”的某个侧面，而事实上从登记机关的表示方式入手，就不难发现，工商行政管理机关对公司登记中既有以意思表示方式作出的登记行为，也有以观念表示方式作出的登记行为。
以意思表示方式作出的公司登记如公司设立与注销登记等属于强制性登记的行政许可行为。行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为，也就是说行政许可是创设新的权利义务关系的，属于行政许可的行政登记，属于设权性登记。根据《公司法》第七条、《公司登记管理条例》第六条之规定，工商登记中的企业法人设立登记就属于行政许可登记，要取得公司法人资格，必须首先进行登记，登记以后才能获准从事特定的活动。
以观念表示方式作出的公司登记如变更登记与备案登记属于不产生强制效力的宣示性行政确认行为。行政确认性质的行政登记属于对既有的法律关系的记载，登记行为只不过是以原有的法律关系为基础的一个附加行为，不会产生权利义务关系从无到有的变化，但却有加强原有的法律关系，如使原有的法律关系的变动得到国家的认可，或者使原有的法律关系具有相应的公示、公信效力等。
根据《公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张股东权利。登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未变更登记的，不得对抗第三人。可见，股权变更的工商行政登记只不过是对双方当事人股权变更事实的一种确认，也就是说工商行政管理机关依公司的申请所为的股权变更登记行为，只是在原有当事人股权转让行为之外的辅助行为，助其对外有公示公信效力，取得对抗第三人的权利。该变更登记行为并无创设股东资格的效力，属于证权性登记。根据《公司法》第三十三条第三款、《公司登记管理条例》第二十六条规定，法定代表人、住所、经营范围等发生变更而引起的变更登记，均属于工商行政机关依观念表示作出的证权性登记，属行政确认行为。
2.公司法定代表人及股东变更登记的审查方式
公司登记的审查方式，是指公司登记机关依法对公司登记事项进行审核、查验，以决定是否予以登记的行为和程序。公司登记的审查方式主要有两种，即形式性审查和实质性审查。形式性审查是指行政机关仅对申请材料的形式要件进行审查，仅限于审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、有效性不作审查。实质性审查是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。
《公司法》、《公司登记管理条例》等法律、法规并未对公司登记的审查方式作出明确规定，因此，在实践中，工商行政管理机关应采用何种方式对公司登记事项进行审查，争议较大。但是，根据《行政许可法》的有关规定，行政机关对属于行政许可登记事项的审查应采用实质性审查，所以，工商登记机关对企业法人设立、撤销登记应采用实质性审查。
由于行政确认行为是行政机关依相对人申请而实施的行政行为，这种行为也是一种羁束性行政行为，即法律为该具体行政行为设定了详细、具体、明确的条件和方式等，行政机关必须依照法定的条件和方式作出，完全不享有自由裁量权。这就决定了行政机关在办理行政确认登记申请时，只负形式审查的义务，即是否给予相对人的行政登记取决于相对人的申请是否符合法律规定的条件。行政机关的职责在于审查申请人是否依法提交了申请登记所需的全部材料，申请登记事项有无违反法律的禁止性或限制性规定，申请材料的内容之间是否一致等。只要申请人提交的申请材料符合法律规定，登记机关即应该依法予以登记。至于申请人申请登记的民事法律关系状态在实质上是否真实、合法、有效，则不在登记机关进行行政确认的审查范围之内。简言之，“形式合法”属于登记机关行政确认的形式审查职责范围，对申请资料真实性这一法律基础，依法应由申请人负责。
也有观点认为，对于行政机关的形式审查，行政机关没有对内容真伪进行辨别的职权，也仅表明其可以不承担法律责任，但必须承担行为被撤销的法律后果。笔者认为，这样做是违反法律逻辑的。司法对于行政行为的审查应当以行政机关应有的职权和程序范围为对象。行政职权与行政责任密切相关，既然对依观念表示方式作出的确认行政登记，行政机关没有辨别内容真伪的职责，就不应承担法律后果。因而，当登记行为被提起行政诉讼后，法院对行政确认登记的合法性审查也应遵循形式审查标准。
公司股东、法定代表人、住所、经营范围等发生变更，由公司作为申请人向工商登记机关提出变更登记申请，并由公司提交有关变更申请材料。工商登记机关对公司提交的变更材料依法应当推定其申请变更登记之愿望是真诚、善良的，其提交的登记申请材料应当是真实、合法的，否则，旨在稳定社会秩序、保障交易安全的行政确认登记制度将无法实现其应有的效用。在本案中，被告鄞州区工商局对第三人七重天公司提交的要求变更其股东、法定代表人的公司变更申请书及其相关材料有理由相信是真实的，其依形式要件规定审查后准予变更登记，符合法律规定。
3.对行政登记形式审查肯定性判决方式的选择
因为行政确认直接涉及民事主体的身份、权利、义务和责任等内容，因此多与民事争议交织在一起。基于人民法院组织法框架下的审判分工，行政审判司法审查应当以行政机关的行政程序为主要审查对象，涉及登记内容的实质性问题应由民商事诉讼审查。
由于行政诉讼、民事诉讼的交叉，两种争议分别由民事审判庭和行政审判庭来审理，民事诉讼与行政诉讼在主体资格、审查范围、举证责任、归责原则、判决内容上都有根本的区别，这些差异容易导致两种争议解决结果的冲突与矛盾，不但造成了当事人诉累，又有损于司法的权威与统一。所以在行政裁判方式的选择上，必须考虑“既判力”对民事诉讼可能造成的影响。
对此类行政确认登记案件，司法审查除了应以上述的形式审查为标准的“有限审查”为原则外，还应为行政登记行为公信力留一定的空间。因为变更登记行为一旦撤销，直接结果是经过登记的事项不存在了，但基础性行为并未被民商事审判确认违法或无效，撤销变更登记后，如果自行恢复到前一登记事项，其基础已不存在，必然给企业的活动造成困难。更重要的是，由于登记行为的宣示性质和公信效力，一旦这些变更登记可以随意被撤销，势必造成登记信息连续性的中断，使得善意第三人无从判断该企业的行为合法性，造成社会经济秩序的混乱。
所以在公司法定代表人、股东变更登记中，如果登记机关尽到了形式性审查义务，或者登记机关审查上存在一定的瑕疵，但尚不足以撤销该行政登记时，就应当对行政确认登记作出肯定性判决。
法院审理行政确认案件所遵循形式审查的标准，是相对于行政登记机关在依法为登记行为时而言，相对于当事人而言，不应因为登记机关形式审查是真实的、合法的，从而认定基础性民事行为是真实的、合法的。在当事人之间，仍应进行实质性审查。如本案中，第三人七重天公司提交的公司变更登记申请相关材料中“吴某”签字系伪造，是否足以导致转让行为无效，这种基础性民事行为是否真实、合法，应由民事审判庭进行审查。
这样就存在一个问题：如果登记行为是因当事人提供虚假资料而作出的，欠缺实质的合法基础，而登记机关又尽到了形式性审查的义务，人民法院判决撤销无法律依据，但人民法院判决维持该变更登记或者确认该登记行为合法也是不妥当的，怎么办?我们认为，为了避免后诉民事判决与先诉行政判决不一致，对在行政审判中发现申请人申请变更登记存在瑕疵，其民事行为可能无效或可能被撤销的，人民法院应当按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，采用驳回原告诉讼请求的裁判方式，而不宜维持被诉行政登记行为或者确认登记行为合法，同时告知当事人对基础性民事行为的争议可以提起民事诉讼，这样的话，登记机关可以根据民事判决确定的权利义务关系，自行撤销其登记行为。
（浙江省宁波市鄞州区人民法院　张光宏）