（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2008）海行初字第136号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2008）一中行终字第1706号判决书。

2.案由：诉不履行法定职责。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：翟某，男，1966年生，汉族，无业，住北京市海淀区。
被告（上诉人）：北京市海淀区城市管理监察大队（以下简称海淀区城管大队），住所地：北京市海淀区丹棱街10号。
法定代表人：鲍某，大队长。
委托代理人：魏某，女，北京市海淀区城市管理监察大队干部。
委托代理人：鲍某1，男，北京市海淀区城市管理监察大队四季青镇分队干部。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马民鹏；人民陪审员：刘凤美、贾玉英。
二审法院：北京市第一中级法院。
合议庭组成人员：审判长：齐莹；代理审判员：乔军、殷悦。

6.审结时间
一审审结时间：2008年7月1日。
二审审结时间：2008年12月18日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2007年5月21日，海淀区城管大队对刘某作出京海城管罚字［2007］180018号限期拆除决定，认定刘某未经城市规划行政主管部门批准，擅自于2006年11月在北京市海淀区四季青南平庄52号北侧新建砖混结构房屋一处，房屋建筑面积35.97平方米，并责令其于2007年5月28日24时前拆除上述违法建设房屋后滞于强制执行。

2.原告诉称
本人邻居刘某于2006年11月在刘某1北房后建砖混结构房屋一处，面积35.97平方米。此房屋无任何规划部门的审批手续，影响了本人老房屋的通风及雨水排放。被告海淀区城管大队的四季青镇分队已立案并已依法作出了限期拆除的决定。由于刘某一直未拆除，2007年10月16日本人向被告申请强制执行已获批准，但被告作为行政机关至今不履行职责，未作出强制拆除行为。本人多次催促未果，现为了维护自己的合法权益，特请求人民法院依法判令被告履行法定职责，诉讼费用由被告承担。

3.被告辩称
原告的相邻权并没有受到侵害，我队行为不属于行政诉讼法规定的与原告有利害关系的行为，因此原告的诉讼主体不适格。并且根据相关文件批复，从2008年1月1日起，我队已经不具备城市规划管理方面的处罚权以及农村地区宅基地内违法案件的执法主体资格。另根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，在原告起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其向被告提出过申请的事实，而原告并没有提交相关证据。最后，我队认为原告的起诉已经超过法定起诉期限。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2007年3月14日，海淀区城管大队对翟某作出书面答复，告知翟某其反映的违法建设问题，已经海淀区城管大队四季青分队调查清楚，违法房屋系刘某于2006年11月所建，无规划部门审批手续，建筑面积35.97平方米；海淀区城管大队四季青分队已立案，将依法作出限期拆除决定。
2007年5月21日，海淀区城管大队对刘某作出京海城管罚字［2007］180018号限期拆除决定，认定刘某未经城市规划行政主管部门批准，擅自于2006年11月在北京市海淀区四季青南平庄52号北侧新建砖混结构房屋一处，房屋建筑面积35.97平方米，并责令其于2007年5月28日24时前拆除上述违法建设房屋。由于刘某未按期自行拆除违法建设房屋，2007年10月16日，海淀区城管大队向本院申请强制执行。2007年12月20日，本院作出（2007）海行执字第13392号行政裁定，认定海淀区城管大队适用法律、法规不当，对其作出的限期拆除决定，裁定不准予执行，并向海淀区城管大队进行了送达。至本案开庭审理时止，海淀区城管大队未再对刘某涉嫌新违法建设的行为作出进一步的处理。翟某认为海淀区城管大队不履行法定职责，于2008年4月11日向本院提起行政诉讼。
另查明，翟某居住在其所举报的刘某涉嫌新建的违法建设房屋西侧，该房屋系其祖产业。
上述事实有下列证据证明：
1.（2007）海行执字第13392号行政裁定书，证明北京市海淀区人民法院（以下简称海淀区人民法院）不准予执行我队对刘某的拆除决定；
2.申请强制执行书，证明我队将刘某违法建设案件申请海淀区人民法院强制执行；
3.限期拆除决定书，证明我队对刘某违法建设作出限期拆除决定；
4.现场检查笔录，证明我队在执法检查中认定刘某的违法事实；
5.现场检查笔录（复查），证明刘某未按照限期拆除决定自行拆除所建房屋的事实；
6.现场勘验笔录，证明我队对刘某所建的房屋进行了勘验；
7.违法建设平面位置图，证明刘某所建房屋形状、面积；
8.违法建设照片，证明违法建设情况；
9.身份证复印件，证明刘某身份情况；
10.询问笔录，证明我队对刘某所建的房屋进一步的调查；
11.规（海）执函［2007］0156号《关于刘某在海淀区四季青南平庄52号北侧建造房屋规划审批情况的函》，证明刘某所建房屋未取得建设工程规划许可证；
12.立案审批表，证明我队依法对刘某所建房屋予以立案调查；
13.案件呈批表，证明我队依法履行了内部审批程序；
14.送达回证，证明我队依法向刘某送达了法律文书。
同时，被告出示北京市人民政府京政办函110号文件、京政办函［2004］47号《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》、京城管执字［2004］97号《关于贯彻实施北京市人民政府办公厅〈关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知〉的意见》、《北京市城市规划条例》作为其作出具体行政行为的法律规范依据。
15.刘某1关于违法建设问题的回复，证明刘某违法建设的事实；
16.现场照片，证明违法建设情况；
17.北京市郊区房地产所有证，证明原告有老宅子。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）项的规定，被诉的具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织相邻权的，其可以依法提起行政诉讼，故本案中，翟某具备提起本诉的原告主体资格。此外，被告海淀区城管大队2007年3月14日对原告的回复，可以证明原告提出相关举报的事实，被告认为原告未提出要求被告履责申请的诉讼主张本院不予支持。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款、第四十一条的规定，原告的起诉并未超过法定起诉期限。
行政机关应当依法行政，在法律、法规、规章规定的范围内行使自己的职权。根据《北京市市容环境卫生条例》第二十七条的规定，被告具有对未经批准建设的影响市容的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处的法定职责。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，被告在收到本院作出的不准予执行其作出的京海城管罚字［2007］180018号限期拆除决定的行政裁定书后，至本案开庭审理时止，在长达5个多月的时间内，未对案件作出进一步处理，其行为显然不当，已经构成怠于履行职责，本院应予纠正。因《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，被告认为本案应适用《中华人民共和国城乡规划法》，被告不具有查处本案涉及的违法建设的法定职权的诉讼主张，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款、第六十条第二款，作出如下判决：
被告北京市海淀区城市管理监察大队于本判决生效后60日内对原告翟某所反映的违法建设问题进行处理。
案件受理费50元，由被告北京市海淀区城市管理监察大队负担（于本判决生效后7日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：
（1）根据2008年1月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，城管部门无权查处乡、村庄规划区内未经依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，一审法院认定海淀区城管大队怠于履行法定职责错误；（2）第13392号裁定错误，海淀区城管大队正在申请法院再审；（3）第13392号裁定并未撤销决定，海淀区城管大队作出的限期拆除决定已经发生法律效力，一审法院认定海淀区城管大队怠于履行法定职责错误。海淀区城管大队请求撤销一审判决，驳回翟某的诉讼请求。
被上诉人（原审原告）辩称：
同意一审判决，其请求维持一审判决。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《北京市市容环境卫生条例》第二十七条的规定，海淀区城管大队作为城市综合执法部门，对于未经批准建设的影响市容的建筑物、构筑物或者其他设施，具有进行查处的法定职责。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，海淀区城管大队在收到法院不准予执行其作出的第180018号限期拆除决定的行政裁定书后，至本案一审开庭审理时止，在长达5个多月的时间内，未对案件作出进一步处理，属于怠于履行法定职责，一审法院判决海淀区城管大队于本判决生效后60日内对翟某所反映的违法建设问题进行处理并无不当，本院应予支持。
关于海淀区城管大队所提的处罚职权问题，北京市人民政府京政办函110号文件确定海淀区为本市城市管理综合执法的区域；京政办函［2004］47号《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》明确，建设单位、个人未取得建设工程规划许可证，且违法建设发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规、规章的规定实施行政处罚；京城管执字［2004］97号《关于贯彻实施北京市人民政府办公厅〈关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知〉的意见》中明确，对于本市规划市区、郊区的城镇等地区，未经批准搭建的影响市容的违法建设，由城管综合行政执法机关依据《北京市市容环境卫生条例》第二十七条规定查处。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，北京市城市管理综合行政执法局于2008年7月23日作出《关于对查处违法建设有关问题的意见》，该意见明确：城管执法机关行使规划管理方面对无证违法建设的行政处罚权及强制措施权，是基于市政府对此项工作职责的划转，新法律、法规和规章制定或者修改中涉及对上述行政处罚权及强制措施权调整的，不影响职责履行，其可以作为执法主体适用《中华人民共和国城乡规划法》查处违反规划管理的无证违法建设。因此，海淀区城管大队所提其已经不具有处罚职权的诉讼主张，本院不予支持。海淀区城管大队针对第13392号裁定的异议，不属于本案审理范围。上诉人海淀区城管大队的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京市海淀区城市管理监察大队负担（已交纳）。

（七）解说
1.被法院裁定不准许执行的行政行为的效力
按照理论界的一般观点，具体行政行为具有四种效力：公定力、确定力、拘束力和执行力。其中，执行力是行政行为得以对外产生实际影响并最终关系到相对人权利义务关系的关键因素。行政行为的执行力有两种实现途径：自行履行和强制履行，强制履行又可分为行政强制执行和司法强制执行。对于自行履行而言，自然是执行力得以实现的最为完满的状态；但是不可否认，实际上有相当一部分行政行为需要通过强制执行来实现。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定，我国目前确立的是以司法强制执行为主，行政强制执行为辅的体制，即行政机关能够自行强制执行的，只能是法律法规有明确授权的情形，除此之外，大量的行政行为只能通过申请人民法院强制执行来实现，行政机关无权自行强制执行。这种体制与其他大陆法系国家和地区以行政机关自我强制执行为主的体制是有很大区别的。比如德国《行政强制执行法》第4条a规定，对于金钱债权的执行，“由一个联邦最高机关与联邦内政部长一致确定的有关行政分支的机关”（执行机关）执行；对于非金钱的义务，同法第7条（1）规定“行政行为由作出该行为的行政机关执行”；行政机关也执行异议裁定。我国台湾地区“行政执行法”第4条也规定：“行政执行，由原处分机关或该管行政机关为之。但公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送‘法务部’行政执行署所属行政执行处执行之。”
除了执行主体不同之外，我国的行政行为强制执行制度与上述域外制度另一显著不同之处在于，司法审查更多地参与到具体行政行为的强制执行过程中。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）九十一条的规定，行政机关申请人民法院强制执行的时候，必须提交证明该行为合法的材料；上述解释第九十五条规定，如果人民法院经审查认为被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准许执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。可见，人民法院对于行政机关的强制执行申请，并非“照单全收”，而是必须经过一定强度的合法性审查合格了，才能采取实际执行措施。但是一旦被人民法院裁定不准许执行，而法律法规又没有赋予行政机关依职权强制执行的权力，该具体行政行为的效力以及具体行政行为后续义务，法律并没有作出明确规定。
从目前法律以及司法解释的规定来看，人民法院在执行程序中对行政行为的合法性审查，其强度较普通行政诉讼中的合法性审查弱。换言之，执行程序中对具体行政行为的合法性要求比在普通行政诉讼程序低，被裁定不准许执行的行政行为的合法性瑕疵大于被撤销的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，如下情形的具体行政行为得被撤销或部分撤销：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。相比于前段所引的不准许执行的行政行为违法性情形，可以看出，两者司法审查的标准是不一致的，被裁定不准许执行的具体行政行为，其瑕疵必须达到“明显”的程度，而且必须损害相对人的合法权益；被裁定不准许执行的具体行政行为肯定也无法通过普通行政诉讼的合法性审查标准，如果相对人起诉该具体行政行为，该行为肯定会被撤销。这种带有巨大瑕疵，且已被人民法院通过裁定不准许执行的方式给予负面评价的具体行政行为，如果还能够发生法律效力，那么极易造成司法与行政的冲突，给国家的法治统一造成负面影响，也容易激化相对人与行政机关之间的矛盾。
因此，被裁定不准许执行的行政行为，其瑕疵已经超过了被撤销的程度，实质上已经达到了学理上所谓“无效”的程度。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》对于无效和可撤销的具体行政行为并没有作具体区分，但是学术界对此的看法还是比较统一的，即具有重大而明显违法（瑕疵）的具体行政行为属于无效具体行政行为，无效的具体行政行为自始不产生效力；而具有一般违法（瑕疵）的具体行政行为可予撤销。虽然确认具体行政行为无效或者将其撤销需要有权机关依照一定程序为之，但是如果某一具体行政行为无法通过执行程序之前如此宽松的合法性审查标准，已经意味着其具备重大而明显的瑕疵，一旦继续使之保持其对外效力并通过其他方式执行，将会给当事人的合法权益带来重大损失，不利于将违法行为的负面影响控制在萌芽状态，尽可能减少违法行政增加的社会成本。
所以，一旦某一具体行政行为被人民法院裁定不准许执行，而法律法规又没有赋予行政机关自行强制执行的权力，那么该行政行为实际上已经无法对外产生效力，只能徒具其表，不具其实。从这一角度而言，作出原具体行政行为的机关应该重新作出具体行政行为，否则不仅最初的行政目的无法实现，而且行政相对人的合理诉求也无法得到满足。综上，笔者认为被人民法院不准许执行的裁定，实际上具有宣告具体行政行为无效的效力；但鉴于执行程序中的司法审查并非直接对申请执行的具体行政行为合法性作出判断结论，还是以原行政机关依法重作为宜。从具体时间要求上说，行政机关自接到人民法院作出的不准许执行裁定之日起60日内（法律法规另有规定的除外），应当重新作出具体行政行为，否则相关当事人可以起诉要求行政机关履行法定职责。对此，行政机关不能以已经作出过未被准许执行的行政行为为由怠于履行职责。
2.《中华人民共和国城乡规划法》实施前后规划行政处罚权的变迁
2008年1月1日开始《中华人民共和国城乡规划法》将农村地区的规划也纳入到规划统一管理中来，从法律的层面上确立了对农村的规划管理制度。对于在城市、镇规划区内的工程建设项目，建设人需要申领建设工程规划许可证；对于乡、村庄规划区的建设工程项目，则需申领乡村建设规划许可证。
与此相对应，对违法建设也设置了两套管理部门。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的处罚权，按照京政办函（2004）47号文，仍然根据是否取得规划许可证，分别由城管部门和规划行政管理部门处理；对于该法第六十五条规定的处罚权，则由乡镇人民政府处理，并未授权给其他部门。
本案发生地点是北京市海淀区四季青镇，属于城市规划区，如需建设，按照新的《中华人民共和国城乡规划法》需要申领建设工程规划许可证。该地区设置了城市综合执法部门，根据职权分工的调整，如果无证建设，那么根据相对集中行使行政处罚权的要求，应由城管部门进行处罚。本案上诉人对本案违章建筑所处的规划区域理解有误，因此认为其在《中华人民共和国城乡规划法》颁布之后没有职权查处该建筑，是不正确的。
（北京市第一中级人民法院　齐莹　曹炜）