(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:浙江省宁波市鄞州区人民法院(2009)甬鄞刑初字第907号。
二审裁定书:浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬刑二终字第318号。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人(上诉人):余某,男,1963年5月29日出生于浙江省临海市,汉族,小学文化,无业,住浙江省临海市。
辩护人:蔡士勇、杨培尔,浙江红邦律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省宁波市鄞州区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:马晓;人民陪审员:毛亚军、毛启良。
二审法院:浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王坚;审判员:张奇辉;代理审判员:陈靖。
6.审结时间
一审审结时间:2009年9月15日。
二审审结时间:2009年11月9日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2008年末始,被告人余某为非法牟利,与福建人“小胡”(另案处理)结伙从事贩卖假冒伪劣卷烟,以6 000元价格贩卖给宋某假冒中华、红双喜等卷烟共250条,以3 000元价格贩卖给蔡某假冒芙蓉王卷烟共100条,以2 000元价格贩卖给王某假冒红双喜卷烟共100条。2009年3月14日从被告人余某管理的堆放假烟的五处库房内(分别地处宁波市鄞州区石雅渡新村35号15号车棚、江北区宁江铸造厂仓库、海曙区玫瑰园小区车库、江东区宁兴小区车库、海曙区阳光城小区D—6车棚),共查获中华、红双喜等假冒且伪劣卷烟21 498条,价值4 612 025元。
公诉机关认为被告人余某的行为已构成销售伪劣产品罪,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定予以判处。
2.被告辩称
被告人余某对公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪的罪名无异议,对指控的犯罪事实有异议,辩称其贩卖给蔡某100条假冒芙蓉王卷烟的价格是800元,而不是3 000元。
其辩护人的辩护意见为:(1)仓库中堆放的假烟的价值应以已贩卖的假烟的价格来确定;(2)被告人余某在共同犯罪中起次要作用,应认定为从犯。
(三)一审事实和证据
宁波市鄞州区人民法院经公开审理查明:2008年年底开始,被告人余某为非法牟利,与福建人“小胡”(另案处理)合伙从事贩卖假冒伪劣卷烟。2008年2月份以来,被告人余某以6 000元的价格贩卖给宋某假冒中华、红双喜等卷烟共250条,以800元的价格贩卖给蔡某假冒芙蓉王卷烟共100条,以2 000 元的价格贩卖给王某假冒红双喜卷烟共100条。2009年3月14日从被告人余某管理的分别位于宁波市鄞州区石雅渡新村35号15号车棚、江北区庄桥街道宁江铸造厂仓库、海曙区玫瑰园小区车库、海曙区宁兴小区车库、海曙区阳光城小区D—6车棚内共查获中华、红双喜等假冒伪劣卷烟21 498条,价值共计4 612 025元。
2009年3月14日下午,被告人余某在宁波市鄞州区古林镇藕池村被民警抓获。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人蔡某的证言笔录,证实2009年2月左右,蔡某从被告人余某处买进100条芙蓉王假烟共计800元。
(2)证人王某的证言笔录,证实从2009年2月开始,王某从被告人余某处买进100条左右红双喜假烟共计2 000元。
(3)证人宋某的证言笔录,证实从2009年2月开始,宋某从被告人余某处买进250条左右中华、红双喜等假烟共计6 000元左右。
(4)证人张某的证言笔录,证实2009年3月初的一天,张某帮助老公宋某从被告人余某处买进红双喜假烟。
(5)证人吴某的证言笔录,证实2008年12月底吴某将自己位于海曙区玫瑰园小区的车库出租给一个福建男子。
(6)辨认记录,证实证人蔡某、王某、宋某、张某从一组照片中辨认出被告人余某的经过。
(7)检查笔录,证实宁波市鄞州区烟草专卖局执法人员对宁波市海曙区玫瑰园小区车库等五处车库进行检查,并对车库内堆放的假烟先行登记保存的经过。
(8)移送财物清单、扣押物品清单,证实宁波市鄞州区烟草专卖局将扣留的五个车库内查获的假烟及车库钥匙、运送假烟的面包车移送给宁波市公安局鄞州分局,并予以扣押。
(9)浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告,证实被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
(10)宁波市烟草公司鄞州分公司出具的卷烟价格认定函,证实被查获的卷烟的价值共计4 612 025元。
(11)车辆行驶证及被告人的相关供述,证实浙BXXXX8号五菱牌小型客车的登记车主是蔡某1,被告人余某于2008年8月左右在二手车市场将该车买下,但未办理过户手续。
(12)抓获经过,证实被告人的归案经过。
(13)被告人的身份证明,证实其身份情况。
(14)被告人余某的供述,证实被告人余某在侦查阶段多次供述自己从2008年年底开始保管五处车库内的假烟并负责销售,且已贩卖给蔡某、王某、宋某等人。
(四)一审判案理由
宁波市鄞州区人民法院经审理认为:被告人余某为了非法牟利,伙同他人销售伪劣卷烟,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人余某的犯罪行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪,应以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。被告人余某管理的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚,辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。被告人余某辩称其贩卖给蔡某100条假冒芙蓉王卷烟的价格是800元,而不是3 000元。本院认为,虽然被告人余某在侦查阶段曾供述自己以30元左右的价格卖给蔡某芙蓉王假烟100条左右,共计3 000元左右,但证人蔡某的证言证实从被告人余某买进的芙蓉王假烟的价格是每条8元,共计800元。从有利于被告人的角度出发,就低认定被告人余某贩卖给蔡某100条芙蓉王假烟的总价格是800元。辩护人提出五处仓库中堆放的假烟的价值应以已贩卖的假烟的价格来确定的辩护意见。本院认为,被查获的假烟的货值金额应以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算,没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。虽然被告人余某已将部分假烟卖给蔡某等人,但对不同买家出售假烟的价格差异巨大,不能视为库存假烟的标价,库存假烟的价格应按照同类合格产品的市场中间价格计算,因此对上述辩护意见不予采纳。辩护人还提出被告人余某在共同犯罪中起次要作用,应认定为从犯的辩护意见。本院认为,被告人余某多次供述自己保管五处车库内的假烟,参与联系买家并负责销售,且已把假烟贩卖给蔡某、王某、宋某等人,可以看出被告人余某对库存假烟不仅有实际上的控制权,也有支配权,在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用,因此对上述辩护意见不予采纳。
(五)一审定案结论
宁波市鄞州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条,作出如下判决:
1.余某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币235万元。
2.余某违法所得8 800元予以追缴,上缴国库;涉案的21 498条假冒伪劣卷烟及作案工具五菱牌小型客车,均予以没收。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人及其辩护人上诉称,应认定被告人为从犯;库存假烟的价值应以已经销售的假烟的价格计算;罪名适用错误。
2.二审事实和证据
宁波市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
宁波市中级人民法院经审理认为:上诉人余某为了非法谋利,伙同他人销售伪劣卷烟,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人余某的犯罪行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪,应择一重罪,以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。上诉人余某因涉案的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人余某在共同犯罪中积极实施犯罪行为,不能以从犯认定;原判对于查获的假烟的价格认定符合相关法律和司法解释的规定;原判以生产、销售伪劣产品罪定性,符合法律规定,故上诉理由均不予采纳。原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪正确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
1.生产、销售伪劣产品罪中销售金额是本罪的既未遂要件,而非犯罪成立要件。
我国刑法对涉及财产或经济利益的犯罪,通常规定一定数额作为犯罪成立或犯罪既遂标准,学者将这类犯罪命名为数额犯。根据法定数额的功能不同,数额犯包括两种类型:一类是结果数额犯,在这类犯罪中,法定数额犯罪结果的出现是判断犯罪成立的标志,例如违法发放贷款罪,刑法规定以“数额巨大或者造成重大损失”为其构成要件;另一类是行为数额犯,在这类犯罪中,只要犯罪行为所指向的数额达到法定要求即已构成犯罪,至于法定数额犯罪结果是否出现只是判断犯罪既未遂的标准,例如诈骗罪的罪状为“诈骗公私财物,数额较大”,只要犯罪行为指向的数额达到法定要求即构成犯罪。
根据数额犯的上述理论区分,从《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的罪状用语来看,“销售金额五万元以上”属于上述第一类情形,被许多学者理解为结果数额犯,认为生产、销售伪劣产品的行为,必须是销售伪劣产品的金额达到5万元以上,才构成犯罪。由于将“销售金额五万元以上”作为本罪的成立要件,而非既未遂要件,这实际上否认了本罪存在未遂形态,即不管行为人生产的伪劣产品再多,只要伪劣产品尚未销售,或者已经销售的金额不足5万元,就不能认定为犯罪,从而使得对大量伪劣产品尚未销售的行为无法制裁。
为此,司法解释对上述立法缺陷进行弥补,重新将该罪归入行为数额犯的范畴之中,即将销售金额作为本罪的既未遂要件而非成立要件来看待。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款明确规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”据此,伪劣产品即使没有任何销售,只要行为所涉及的货值金额达到一定数额就可以构成生产、销售伪劣产品罪。当然,在生产、销售伪劣产品犯罪中,如果伪劣产品尚未销售,由于其尚未流向社会,社会危害性远远小于已经销售的情形,在犯罪成立的起点上要高于已经销售的金额,即需要达到15万元以上。
在本案中,尽管被告人销售的金额仅为8 800元,未达到5万元的标准,但是其尚未销售的货值金额达到4 612 025元,远远超过了15万元的数额要求。因此,应当认定被告人余某构成销售伪劣产品罪。
2.对于伪劣产品既有已经销售的部分,又有尚未销售的部分,应比较二者的数量关系来认定本罪的既未遂问题,并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次。
对于伪劣产品既有已经销售的,又有尚未销售的部分,应当根据具体情况来认定既未遂问题。其一,行为人已经销售的部分金额达5万元以上,未销售的部分不满5万元的,全案应认定为销售伪劣产品罪的既遂。其二,行为人已经销售的部分金额未满5万元,未销售的部分达到5万元的,全案应认定为销售伪劣产品罪的未遂。其三,行为人已经销售与尚未销售的部分均达5万元以上的,全案应认定为销售伪劣产品罪的既遂。
在本案中,被告人余某已经销售的部分不足5万元,未销售的部分远远超过5万元,应认定为销售伪劣产品罪的未遂。
3.对于伪劣产品既有已经销售的部分,又有尚未销售的部分,应根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次。
对于销售伪劣产品既有既遂又有未遂的部分,如何选择自由刑与附加刑的量刑档次,司法实践中操作不一。司法实践部门既有仅以既遂金额来选择量刑档次,不再追究未遂的刑事责任的做法,又有将既遂与未遂数额进行简单相加而选择量刑档次的做法;也有观点认为应当将已经销售或者尚未销售的金额进行折算之后再进行累积计算,并以该金额作为选择量刑档次的依据。
笔者认为,应当先针对既遂与未遂的部分分别量刑,然后根据重刑吸收轻刑原则决定最终判处的刑罚。(1)当未遂的犯罪数额小于既遂的犯罪数额时,由于既遂处罚必定重于未遂的处罚,应当按照既遂的犯罪数额即已经销售的金额选择量刑档次;(2)当未遂的犯罪数额大于既遂的犯罪数额时,应当采用重刑吸收轻刑的处理方法,以未遂的处罚吸收对既遂的处罚,即应当按照尚未销售的金额来选择量刑档次,并对全案以未遂论;(3)当未遂的犯罪数额与既遂的犯罪数额相同或者相近时,应当采用既遂吸收未遂的方法来处理,因为在同等数额条件下未遂还有比照既遂从轻或者减轻的处罚条件,即应当按照已经销售的金额来选择主刑和附加刑,并对全案以既遂论。
在本案中,被告人既有已经销售伪劣卷烟的部分,又有尚未销售的部分,尚未销售的部分远远大于已经销售的部分,因此在选择量刑档次时以尚未销售部分的金额作为依据,即依法应当在十五年以上这一档次适用刑罚;再考虑本案未遂情节,对被告人予以减轻处罚,在七年以上十五年以下判处有期徒刑。
4.伪劣产品无标价或标价没有参考价值的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。
2001年4月出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定,货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。同时,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律座谈会纪要》对假冒伪劣烟草制品的货值金额计算也有类似规定。
本案中,虽然被告人余某已将部分假烟卖给蔡某等人,但对不同买家出售假烟时有时以批发价出售,有时以零售价出售,二者差异巨大,不能作为库存假烟的参考价格,也不能视为库存假烟的标价,因此库存假烟的价格应按照同类合格卷烟产品的市场中间价格计算。
(浙江省宁波市鄞州区人民法院 马晓)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2010年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第130 - 135 页