1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第08232号民事判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2009）高民终字第1814号民事判决书。

2.案由：国债交易纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：嘉兴市商业银行股份有限公司（以下简称嘉兴银行），住所地：浙江省嘉兴市建国中路。
法定代表人：盛某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：凌晔东，浙江君胜律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国科技证券有限责任公司（以下简称中科证券公司），住所地：北京市朝阳区北辰东路。
法定代表人（一审）：张某，该公司董事长。
负责人：李某，该公司破产管理负责人。
委托代理人（一、二审）：王崇理，北京市众天律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：于学会，北京市众天律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈红建；代理审判员：李仁、彭宁燕。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于泽泓；代理审判员：林涛、夏林林。

6.审结时间
一审审结时间：2008年10月16日。
二审审结时间：2009年6月2日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
嘉兴银行通过嘉兴市梦迪集团有限责任公司（以下简称梦迪公司）股票账户持有的21国债（7）310 000股托管给中科证券公司。2003年1月7日订立的《国债托管协议》约定：该笔托管国债市值为35 451 290 元；托管期限为2003年1月7日至2003年10月6日；托管到期日若嘉兴银行不出售国债，则中科证券公司保证嘉兴银行国债账户内国债收盘市值不小于35 451 290元，如不足中科证券公司须于托管到期日的次日予以补足，反之则由嘉兴银行划付给中科证券公司；双方如有违约，在违约的期间内违约方将每月按所委托国债面值的5%向对方支付违约金；同时，协议对相关事项做了约定。协议生效后，嘉兴银行将市值为35 451 290元的国债310 000股交中科证券公司托管。协议到期后，中科证券公司并未按协议约定将市值为35 451 290元的国债归还给嘉兴银行，直至2003年12月9日，中科证券公司才将310 000股国债（当日市值为31 964 100元）转入嘉兴银行所有的股东账户。中科证券公司不按协议约定归还嘉兴银行托管国债的行为，以及不按协议约定将与托管市值等值的国债归还给嘉兴银行的行为已经构成违约，嘉兴银行与中科证券公司交涉未果。
之后，中科证券公司又非法将嘉兴银行通过梦迪公司股票账户持有的21国债（7）310 000股回购质押。嘉兴银行发现中科证券公司的违法行为后，立即向嘉兴市公安局报案，向浙江省证监局投诉。中科证券公司破产后，嘉兴银行依法向中科证券公司破产管理人申报债权40 291 816.13元+7 127 584.45元。中科证券公司破产管理人违反法律规定，仅审查认定了37 414 376.11元（该部分认定数额嘉兴银行予以确认），对于嘉兴银行依照《国债托管协议》申报的中科证券公司违约形成的债权7 127 584.45元未予依法审查认定。
综上所述，嘉兴银行认为，中科证券公司破产管理人未依照事实和法律规定，审查认定嘉兴银行依照《国债托管协议》申报的中科证券公司违约形成的债权7 127 584.45元的行为严重损害了嘉兴银行的合法权益。为此，原告依照《中华人民共和国破产法》的规定起诉中科证券公司，请求法院判决确认嘉兴银行与中科证券公司因履行2003年1月7日《国债托管协议》形成的债权7 592 651.49元合法有效，嘉兴银行的该项债权应当依法参加中科证券公司的破产财产分配；本案诉讼费由中科证券公司承担。
（2）被告辩称
嘉兴银行与中科证券公司间系“名为国债托管、实为承诺固定收益的违规委托理财关系”。嘉兴银行、中科证券公司双方于《国债托管协议》签订同日，还签署了《补充协议书》，约定保证嘉兴银行固定收益为8.2%，并且国债到账后一次性支付固定收益，有支付给第三方理财中介费之情节，具有高某、承诺并实际支付了固定收益、业务拓展费等多个违法违规的情节。中科证券公司认为，该协议显然是以合法形式掩盖非法目的之民事行为，应自始无效；嘉兴银行依据该协议主张的因违约责任而形成的债权依法不能予以确认。嘉兴银行以梦迪公司名义开立证券账户的行为，涉嫌违反国家银行监管的相关法律规定。依据《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，商业银行在其得到主管部门经营许可的前提下可以买卖政府债券，经营范围以其经批准的银行章程为准。中科证券公司合理怀疑，嘉兴银行以梦迪公司名义开立证券账户进行国债买卖活动，正是因为其没有取得相关经营许可。这一行为同样有可能是以合法形式掩盖非法目的之民事行为。嘉兴银行申请确认的《国债托管协议》及《补充协议书》的违约金债权已过了诉讼时效。从中科证券公司掌握的现有材料看，嘉兴银行于2006年5月15日向中科证券公司行政清理工作组申报债权时，就没有包含本案要求确认的违约金债权7 127 584.45元，而是只申报了被挪用国债36 435 956.78元和被挪用资金4 027 464.08元，两项合计40 463 420.86元。这与2007年10月嘉兴银行第一次向中科证券公司管理人申报的债权金额40 291 816.13元是大致相当的，说明嘉兴银行在2007年10月以前并没有向中科证券公司主张过本案诉争的违约金。嘉兴银行迟至2007年11月补充申报债权时才追加了上述违约金作为新增的债权，中科证券公司认为：该部分债权形成日期为2003年12月，截至2007年11月嘉兴银行从未向中科证券公司主张，早已过了法定的诉讼时效。本案涉及原中科证券公司嘉兴营业部经理宋某刑事犯罪一案。中科证券公司在准备应诉与进行举证中，方得知原中科证券公司嘉兴营业部经理宋某已因涉嫌犯罪而被当地司法机关依法逮捕和羁押，截至目前该刑事案件的审理并未终结。鉴于宋某系原中科证券公司嘉兴营业部经理，是嘉兴银行与中科证券公司间进行国债托管业务的经办人和责任人，众多业务细节（如嘉兴银行将诉争所涉资金存入“天翼科技”账户内并购买国债，后又要求将国债下挂在“嘉兴梦集”名下；又如2004年4月30日所作的国债回购指定系何人所为等情况）非经其本人说明，中科证券公司无法对本案事实作出正确的判断。因宋某已被当地司法机关羁押，客观上给中科证券公司了解本案情况及举证、应诉工作带来了实质的影响和障碍；而上述刑事案件的审理尚未终结，相关案情并未查清，也必然增加法院审理本案的难度。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年）第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”应中止审理之规定，中科证券公司已向法院提出中止审理本案的申请。
综合上述事实和理由，中科证券公司请求法院依法驳回嘉兴银行的全部诉讼请求。或因认定本案的事实部分尚须等待宋某刑事案的审理结果，为慎重起见，请求法院裁决中止本案的审理，待上述刑事案件审理终结后，再恢复审理本案。

2.一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2003年1月7日，中科证券公司与梦迪公司签订《国债托管协议》。双方确认，梦迪公司托管国债010107于2003年1月6日到账，该国债当天收盘价为114.359元，托管数量为310 000股，托管国债当日市值为35 451 290元，确认此作为托管国债之金额。托管期限：2003年1月7日至2003年10月6日。中科证券公司应于国债托管到期日根据梦迪公司的指令决定出售与否。若出售国债，中科证券公司负责将已商定国债兑付资金35 451 290元于到期次日划至梦迪公司指定的账户；若托管到期日梦迪公司不出售国债，则中科证券公司保证梦迪公司国债账户内该收盘市值不小于35 451 290元，如不足，则由中科证券公司于托管到期次日予以补足；反之，则由梦迪公司划付给中科证券公司。同时中科证券公司应自动撤销梦迪公司所作的指定交易，否则梦迪公司将以国债所有者身份予以法律处置。双方如有违约，在违约的期间内，违约方将每月按所委托国债面值的5%向对方支付违约金。上述托管国债存于梦迪公司的股票账户内，股东编号为B8XXXXXXX5。
同日，梦迪公司与中科证券公司签订了《补充协议书》，约定：梦迪公司保证不以任何理由提前结束托管，中科证券公司除保证托管协议正本中规定的梦迪公司应得年国债收益2.6%外，另付梦迪公司年收益率5.6%，保证梦迪公司年收益率达到8.2%。托管结束后，中科证券公司应根据梦迪公司的指令决定出售与否。如出售国债，中科证券公司在国债托管协议到期日次日，将按双方已商定国债资金35 451 290元一次性划入梦迪公司指定的账户。如不出售国债，托管到期日该国债收盘市值若小于托管日收盘市值35 451 290 元，则应由中科证券公司于托管到期次日补足其差额；反之则由梦迪公司将差额于到期次日划付给中科证券公司。
托管到期后，中科证券公司未将市值为35 451 290元的国债归还梦迪公司。2003年12月9日，中科证券公司将310 000股国债转入梦迪公司的股东账户，当日该国债的市值为31 964 100元。310 000股国债托管日的市值与中科证券公司于2003年12月9日实际归还梦迪公司当日的市值差价为3 487 190元。
2006年8月2日，梦迪公司出具《确认书》，内容为：“本公司股票账户（B8XXXXXXX5）持有的310 000股21国债（7）记账式国债，以及该股票账户在中国科技证券有限公司嘉兴证券营业部开立的27031、27390资金账户上的资金，其所有权属于嘉兴市商业银行。本公司早已授权嘉兴市商业银行代理操作上述股票账户上国债的抛售，并同意将上述资金账户上的资金直接划转给嘉兴市商业银行。”

3.一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：
（1）关于本案的《国债托管协议》及其《补充协议书》的性质和效力问题。从梦迪公司与中科证券公司签订的两份协议的内容来看，梦迪公司承诺将国债交与中科证券公司进行托管，且不以任何理由提前结束托管；中科证券公司则承诺若梦迪公司托管到期日不出售国债，则保证其固定的本金及利息回报。据此，一审法院认为《国债托管协议》及其《补充协议书》名义上是中科证券公司为梦迪公司进行国债托管，实质上是梦迪公司为中科证券公司提供债券进行融资，是变相的借款行为，其性质应为借款合同。依据我国法律的相关规定，金融业务属特许经营行业，从事金融业务的企业应当具有国家颁发的金融许可证。梦迪公司不属于金融机构，没有金融许可证，其不能从事金融业务。梦迪公司向中科证券公司提供借款的行为违反了我国金融法律法规及特许经营的强制性规定，其与中科证券公司签订的《国债托管协议》及其《补充协议书》应为无效合同。
（2）关于嘉兴银行的诉讼权利问题。因梦迪公司出具《确认书》确认其股票账户（B8XXXXXXX5）中的310 000股21国债（7）记账式国债，以及该股票账户在中国科技证券有限公司嘉兴证券营业部开立的27031、27390资金账户上的资金所有权属于嘉兴银行，应认定梦迪公司系代表嘉兴银行与中科证券公司签订《国债托管协议》及其《补充协议书》，故嘉兴银行有权依据《国债托管协议》及其《补充协议书》向中科证券公司主张权利。
（3）关于嘉兴银行的诉讼请求。因嘉兴银行与中科证券公司签订的《国债托管协议》及其《补充协议书》系无效合同，对此双方均有过错。按照无效合同的处理原则，合同当事人依据无效合同所取得的财产应当予以返还，中科证券公司应将市值35 451 290元的国债返还嘉兴银行。因嘉兴银行交与中科证券公司进行托管的310 000股国债在托管日的市值为35 451 290元，至2003年12月9日中科证券公司将国债归还嘉兴银行时的市值为31 964 100元，托管日和实际归还日的市值差价为3 487 190元，嘉兴银行要求中科证券公司给付托管日和实际归还日的市值差价3 487 190元的请求，符合法律规定，本院予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，嘉兴银行要求中科证券公司支付违约金的请求于法无据，应予以驳回。鉴于中科证券公司长期占用嘉兴银行的资金，由此给嘉兴银行造成的损失，中科证券公司应予赔偿。赔偿标准应比照中国人民银行规定的同期一年期企业存款利率执行。中科证券公司关于其已向嘉兴银行支付固定收益和补差款2 602 474.33元的抗辩理由，因证据不足，一审法院不予采信。

4.一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，作出如下判决：
（1）中科证券公司于判决生效后10日内返还嘉兴银行款项3 487 190元。
（2）中科证券公司于判决生效后10日内赔偿嘉兴银行损失（按中国人民银行规定的同期一年期企业存款利率计算本金3 487 190元的利息，自2003年10月9日起至2007年9月7日止）。
（3）驳回嘉兴银行的其他诉讼请求。

1.上诉人（原审被告）诉称
（1）上诉人已经依法被宣告破产，上诉人进入破产程序后，法院不得就个别债权的给付内容进行判决，一审法院直接判决由上诉人给付被上诉人款项是错误的。
（2）上诉人与被上诉人签订的《国债托管协议》及《补充协议书》的性质是违规委托理财而非借款，协议系无效合同。但一审法院错误认定了双方的法律关系，从而导致一审法院判令上诉人承担国债托管日与归还日的市值损失。
（3）即使双方是非法借贷关系，双方拆借的对象也不是款项而是国债债券。法院不应支持证券出借人归还除了证券以外的其他任何利益诉求。
（4）在上诉人已经依法被宣告破产的情况下，一审判决不可能执行个别清偿判决，该判决在被上诉人已确认债权金额的基础上额外增加债权，事实上损害了上诉人的绝大多数债权人的利益，显属不公，必须予以纠正。

2.被上诉人（原审原告）辩称
服从一审法院判决。