(一)首部
1.判决书字号:云南省昆明市西山区人民法院(2010)西法刑初字第699号。
3.诉讼双方
公诉机关:云南省昆明市西山区人民检察院,检察员:陈红兵、赵丹丹。
被告人:杨某,男,1963年出生,汉族,初中文化,无业,四川省岳池县人,家住贵州省兴义市。2010年7月6日因本案被逮捕。
辩护人:石春利,云南万捷律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:云南省昆明市西山区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:苏琴;代理审判员:郭雅欣;人民陪审员:夏书萍。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
2009年3月至2010年5月,被告人杨某为谋取个人利益,先后租用了昆明市西山区马家营村79号一楼2号、马家营253号一楼1号、陆家营村15号二楼和陆家营村39号一楼1号四间出租房作为仓库存储待售的假冒注册商标酒产品。
2010年5月31日,公安民警在昆明市西山区马家营村79号一楼2号出租房内将正在生产假冒“小糊涂仙”白酒的被告人杨某现场抓获,在该出租房内现场查获“贵州茅台”(53%Vol.,500mL/瓶)98瓶、“茅台迎宾酒”(53%Vol.,500mL/瓶)27瓶、“小糊涂仙”(38%Vol.,500mL/瓶)162瓶、“小糊涂仙”(52%Vol.,500mL/瓶)48瓶、“剑南春”(52%Vol.,500mL/瓶,2008年包装)30瓶及大量的白酒包装和商标标识。与此同时,在被告人杨某身上查获马家营村253号一楼1号、陆家营村39号一楼1号及陆家营15号二楼出租房房门钥匙,分别在马家营村253号一楼1号出租房内查获“中国劲酒”(35%Vol.,125mL/瓶)600瓶、“泸州老窖特曲”(52%Vol.,500mL/瓶)33瓶、“五粮液”(52%Vol.,500mL/瓶,纸盒装)10瓶、“剑南春”(52%Vol.,500mL/瓶,2008年包装)10瓶、“青酒”(52%Vol.,500mL/瓶)111瓶、“五粮醇”(50%Vol.,500mL/瓶)4瓶、“小糊涂仙”(52%Vol.,500mL/瓶)2瓶以及大量“中国劲酒”空瓶及散装白酒;在陆家营39号一楼1号出租房内查获“五粮醇”(50%Vol.,500mL/瓶)102瓶、“中国劲酒”(35%Vol.,125mL/瓶)240瓶以及大量散装白酒和“中国劲酒”瓶盖;在陆家营村15号二楼出租房内查获“国窖1573”(52%Vol.,500mL/瓶)73瓶、“水井坊”(52%Vol.,500mL/瓶)13瓶、“泸州老窖特曲”(52%Vol.,500mL/瓶)324瓶、“五粮液1618”(52%Vol.,500mL/瓶)43瓶、“五粮液”(52%Vol.,500mL/瓶,普通装)81瓶、“五粮液”(52%Vol.,500mL/瓶,纸盒装)12瓶、“剑南春”(52%Vol.,500mL/瓶,2009年包装)12瓶、“剑南春”(52%Vol.,500mL/瓶,2008年包装)60瓶及大量散装白酒。
经相关部门鉴定,公安机关查获的上述品牌酒产品均系假冒注册商标,价格鉴定为人民币352 797元。其中“五粮醇浓香型白酒(第Ⅲ代)”(50%Vol.,500mL/瓶)、“五粮液(浓香型)”(52%(V/V),500mL/瓶)、“国窖浓香型白酒(1573)”(52%Vol.,500mL/瓶)、“五粮液浓香型白酒(1618)”(52%Vol.,500mL/瓶)、“五粮液(浓香型白酒)”(52%Vol.,500mL/瓶)、“剑南春浓香型白酒”(52%Vol.,500mL/瓶)检验项目合格,价格合计人民币128 357元。其余的“贵州茅台(酱香型)”(53%Vol.,500mL/瓶)、“水井坊酒(浓香型)”(52%(V/V),500mL/瓶)、“青酒(浓香型白酒)”(52%Vol.,500mL/瓶)、“泸州老窖特曲(浓香型白酒)”(52%Vol.,500mL/瓶)、“剑南春浓香型白酒”(52%Vol.,500mL/瓶)、“小糊涂仙酒”(52%Vol.,500mL/瓶)、“小糊涂仙酒”(38%Vol.,500mL/瓶)检验项目不合格,属伪劣产品,价格合计人民币207 687元(注:“中国劲酒”及53%Vol.,“茅台迎宾酒”无法出具质量检验报告,价值8 826元),其他包装材料等物品价格合计7 927元。
公诉机关认为被告人杨某假冒12种注册商标品牌,非法所得数额达352 797元,情节特别严重,应当予以惩处。
2.被告辩称
被告人杨某辩称:经鉴定为合格产品的一部分酒产品不应该按犯罪金额计算。
其辩护人的辩护意见为:(1)被告人杨某在本案中系从犯;(2)指控金额只应按经鉴定为不合格产品的部分价值计算;(3)由商标权人对商标真伪进行鉴定主体不合法;(4)查获的产品未流入社会,危害性较小,且被告人认罪态度较好,且系初犯,请求法庭对其从轻处罚。
(三)事实和证据
云南省昆明市西山区人民法院经公开审理查明:2010年3月至5月,被告人杨某先后租用昆明市西山区马家营村、陆家营村等地四间出租房用于生产、存储待售的假冒注册商标的酒产品。2010年5月31日,公安民警接群众举报后在西山区马家营村79号一楼2号出租房内将正在生产假冒“贵州茅台”、“小糊涂仙”等品牌白酒的被告人杨某抓获。公安民警随即对该房间进行搜查,并在被告人杨某的带领下对马家营村253号一楼1号、陆家营村39号一楼1号、陆家营新村15号二楼出租房进行搜查,查获了“贵州茅台”等12个品牌的酒产品及大量白酒包装、商标标识和散装白酒。上述品牌酒产品均系假冒他人注册商标的商品。所查获的酒产品经鉴定共计价值人民币344 870元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人杨某的供述:其为谋取每个月800元的好处费,于2010年3月开始受人雇佣在陆家营村、马家营村等四间出租房内生产假酒,用低档酒灌装高档酒。5月31日,其在出租房内被公安机关现场抓获并对其存放酒产品的地方进行搜查扣押。
2.证人付某的证言及辨认笔录:2010年4月中旬至5月底,被告人杨某经他人介绍先后三次向其购买散装白酒,每次50千克,先后三次共计150千克。
3.证人陆某的证言及辨认笔录:公安机关从其陆家营村15号二楼出租房内查获大量假酒。该房屋是出租给一个四川口音的老年妇女,其辨认出被告人杨某曾与该老年妇女一起来过该房间。
4.证人孙某、周某、顾某的证言及辨认笔录:被告人杨某就是租用西山区马家营村79号一楼2号、马家营村253号一楼1号、陆家营村39号一楼1号房间堆放酒产品的四川口音男子。
5.抓获经过、搜查笔录及物证照片、扣押物品清单、现场指认笔录及照片:公安民警接群众举报后在西山区马家营村79号一楼2号出租房内将正在生产假冒“贵州茅台”、“小糊涂仙”等品牌白酒的被告人杨某抓获。公安民警随即对该房间进行搜查,并在被告人杨某的带领下对马家营村253号一楼1号、陆家营村39号一楼1号、陆家营新村15号二楼出租房进行搜查,查获了“贵州茅台”等12个品牌的酒产品及大量白酒包装、商标标识和散装白酒。
6.涉案物品价格鉴定结论:涉案酒产品价值经鉴定为人民币344 870元,其他包装材料等物品经鉴定价值为人民币7 927元。
7.质量检验报告:对涉案酒产品含量比对正品进行质量检验,部分为合格产品,部分为不合格产品,部分无法检验。
8.涉案品牌注册商标证书、商标权人对查获酒产品的鉴定材料等书证材料:涉案酒产品的商标标识、包装均系伪造。涉案品牌商标均为注册商标。
9.户口证明:被告人杨某具有完全刑事责任能力。
(四)判案理由
云南省昆明市西山区人民法院经审理认为:
1.本案的定性
依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定,假冒注册商标罪是指未经注册商标所有权人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为,其中情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。本案中涉案品牌注册商标证书、商标权人对查获酒产品的鉴定材料等书证材料均证实被告人杨某未取得注册商标所有权人许可的事实,证人付某的证言、被告人杨某的供述及搜查、扣押笔录均证实被告人杨某购买大量散装白酒来进行生产,其明知自己未取得商标注册权人的许可,在自己生产的酒产品上使用与其他同种产品注册商标相同的商标标识、包装,在生产、储存过程中被查获,其侵犯的注册商标种类达12种,其行为已构成假冒注册商标罪,应当予以惩处。公诉机关的指控罪名成立本院予以支持。
2.对商标真伪的证据认定
本案中公诉机关出示涉案品牌注册商标证书、商标权人对查获酒产品的鉴定材料等书证材料,辩护人认为对商标真伪的鉴定应由有鉴定资质的机构进行,商标所有权人不能成为鉴定的主体。本院认为所谓的“鉴定材料”不属于刑法规定的“鉴定结论”,被告人是否取得商标所有权人许可,最直接的证据就是商标所有权人的认可,公诉机关出示的该组证据作为被侵权单位提供的商标权属说明和对商标是否许可使用的证明等书证,与被告人供述没有经过受授权许可的说法能够相互印证,证实的首先是涉案品牌商标均为注册商标,其次是被告人没有取得商标所有权人的许可。故辩护人提出该鉴定主体没有鉴定人资质的辩论意见,是对证据种类的认定错误,本院不予采纳。
3.本案中“非法经营数额”的认定
关于本罪的确定量刑幅度的客观要件是“情节严重”还是“情节特别严重”,要从两方面考察,即所侵犯的注册商标的种数和非法经营数额。本案控辩双方对侵犯的注册商标种类无异议,但对非法经营数额的认定存在分歧。公诉机关指控本案中被告人杨某的非法经营数额为人民币352 797元,包括涉案酒产品的价格和其他包装材料的物品价格。其中涉案酒产品又包括经检验合格、不合格及无法检验的产品。本院认为,本案中涉案酒产品均未销售,现有证据无法证实其实际售价,“非法经营数额”应以经物价部门按照被侵权产品的市场中间价对涉案酒产品的价值鉴定为依据。包装材料等物品价值尚未添附酒产品,其被侵权产品的价值无法计算,故“非法经营数额”应当扣除包装材料的价值7 927元。被告人及辩护人提出只应计算经检验合格的产品价值的观点,因本案以假冒注册商标罪定罪处罚,该罪客体是注册商标专用权,客观要件包括注册商标所有权人许可和在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标两方面,只要没有“许可”而有“使用”行为,达到一定数额即构成该罪。被告人的行为已经侵犯他人注册商标专用权,符合该罪构成要件,其所生产的产品质量合格与否不影响假冒注册商标罪的成立,所有侵权产品的价值均应作为“非法经营数额”予以认定。故本案中“非法经营数额”应认定为人民币344 870元。
4.被告人杨某在本案中的地位和作用
辩护人提出被告人杨某在本案中系从犯的观点。被告人杨某供述是被张老板雇佣看守仓库,每月领取800元工资。经查,该说法无其他证据证实,且被告人杨某无法提供“张老板”的联系方式,不符合正常雇佣关系的合理逻辑,故对其受人雇佣的事实本院不予确认。主从犯的区分须以共同犯罪为前提,本案中无证据证实其他共同犯罪人的存在,且证人证言、抓获经过均证实被告人杨某亲自租房、买散装白酒并在现场被查获,其身上同时装有其他仓库的钥匙,在假冒注册商标的过程中起着积极作用,故本案不宜区分主从犯,被告人杨某不应以从犯论处。
5.酌定情节
辩护人提出涉案酒产品未流入社会,社会危害性较小,且被告人杨某认罪态度较好,系初犯、偶犯,可以酌情从轻处罚的观点。本院认为被告人杨某的行为已经侵犯了他人注册商标专用权,直接危害消费者对注册商标的信赖利益,破坏市场经济秩序,其危害性不可小视。但考虑被告人杨某系初犯,认罪态度较好,酌情对其从轻处罚。
(五)定案结论
云南省昆明市西山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,作出如下判决:
1.杨某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10万元。
2.涉案酒产品及包装材料等作案工具予以没收并依法处理。
(六)解说
知识产权作为现代社会和知识经济时代的重要财产形态,越来越受到人们的重视。特别是我国已经加入了WTO,成为世界贸易组织的重要成员,加强对知识产权的保护更是我国的一项重要任务。知识产权犯罪作为我国刑法所规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的八种犯罪类型之一,已经成为当前影响我国市场经济健康发展的重要因素。本案争议的焦点主要在于假冒注册商标罪中商标所有权人的认定和非法经营数额的认定问题。而与非法经营的数额的认定密切相关的是商标权犯罪案件的证据的特殊性。
第一,对商标真伪的认定即对行为人所制造的商标是否侵犯他人商标权的认定。在商标侵权案件中,侵权人与被侵权人往往是同一行业或关联行业的同业竞争者,其关系具有互动性。被侵权人之所以为被侵权人,是因为其商标经公众及行政许可部门的认证,其商标的知名度作为无形资产,能给企业带来效益。侵权人则是未经允许盗用了该无形资产,为自己带来效益,其不劳而获的行为具有可归责性。在司法案例中,商标被侵权的次数往往与商标的知名度成正比:商标知名度越高,被仿冒的几率越高;被仿冒的次数越多,商标知名度也会随之提高。可见,侵权人与被侵权人在同一竞争市场中的利益能够相互影响。利益上的相互影响是否会影响刑事证据效力呢?在知识产权犯罪案件中,商标侵权者构成犯罪的客观要件主要包括被侵权者的商标专有使用权和侵权者未经许可的仿冒行为的存在。在审判实践中,商标专有使用权的存在比较容易证实,商标使用权证可以在相关行政部门调取,通过行政认可的方式对该权利予以宣示,如本案中公诉机关出具的涉案品牌注册商标证书即对被侵权人的确认。如本案中公诉机关出示的被侵权单位提供的商标权属说明和对商标是否许可使用的证明等书证,与行为人供述没有经过授权许可的说法能够相互印证,证实涉案品牌商标均为注册商标且行为人没有取得商标所有权人的许可。而对侵权行为的确认通过何种证据来证实,在实践中值得商榷。如在本案中,公诉机关出具了商标权人对查获酒产品的鉴定材料作为确认行为人侵权行为的证据,辩护人认为对商标真伪的鉴定应由有鉴定资质的机构进行,商标所有权人不能成为鉴定的主体。实际上,商标权人的鉴定是刑事案件被害人对自己权利是否被侵犯的确认,其效力应当等同于被害人的陈述,不属于刑法规定的“鉴定结论”。按照刑事证据的有关规定,被害人陈述与必须要与其他证据材料相印证方能证实其侵权行为。而公安机关在取证过程中往往以商标权人出具的说法作为鉴定结论,缺乏对其他证据的收集。在本案中行为人的供述能够与被害人陈述相印证,法院可以对其侵权性予以确认,但在行为人否认其侵权行为的情况下,仅有商标权人一方的说法难以确认其侵权性,这值得公安机关在取证中予以注意。如商标是否侵权除了商标权人的说法外,是否能由与同业竞争的双方没有利害关系的第三方,如商标局等对商标是否侵权作出客观判断。但第三方介入势必带来取证成本的增加,故其可操作性尚待讨论。
第二,对于非法经营数额的认定影响到本案量刑幅度的确定。依据司法解释对“非法经营数额”的规定,“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见确定非法经营数额的依据首先是已销售的侵权产品售价,其次是未销售产品的标价或平均售价,再次为被侵权产品的市场中间价,几个层次的依据为递进关系。在实践中,公安机关查获侵权产品往往是在仓库查获,主要是在储存和运输环节,因为没有进入销售环节无法查清其实际售价,也无法计算其实际销售平均价格,而储存和运输阶段查获的产品一般均尚未标价,故公安机关最容易取到的证据是被侵权产品的市场中间价。因此,在实践中,控方往往直接以市场中间价为指控的非法经营数额,忽视了对前两个层次的依据的取证,从而给非法经营数额的认定带来一定的不合理性。作为市场同业竞争者,直到销售阶段,从时间成本和培养知名度成本来看,仿冒他人商标的成本远低于培育商标知名度、申请注册商标的成本,表现在售价上,侵权产品的市场价格必然低于被侵权产品的价格,结合司法实践,非法经营数额的认定就出现一个怪事,即侵权产品已卖出的情况比侵权产品未卖出的情况“非法经营数额”低得多,从而在量刑上对两种情况下的被告人会出现量刑不公的情况。如本案中,公诉机关指控行为人杨某的非法经营数额为人民币352 797元,包括涉案酒产品的价格和其他包装材料的物品价格。其中涉案酒产品又包括经检验合格、不合格及无法检验的产品。本案中涉案酒产品均未销售,而现有证据无法证实其实际售价,“非法经营数额”只能以经物价部门按照被侵权产品的市场中间价对涉案酒产品的价值鉴定为依据。对于上述问题,笔者认为:首先,对实际售价的取证存在客观困难,但对此公安机关、检察机关应当改变思路,充分注意到数额认定的递进层次,从销售渠道等方面拓展取证思路,不能为图省事直接按被侵权产品的市场中间价来取证。其次,如果按被侵权产品的市场中间价来取证,不能只以商标权人自己的定价为准,确定市场中间价须有抽样、数据统计等过程,才能做到客观公正。再次,包装材料等物品价值尚未附着于酒产品,必须有确实充分的证据证明该产品将假冒他人注册商标,才能将其该产品价值计入非法经营数额,有仿冒的包装材料,没有实际产品的,不应将包装材料的价值计入非法经营数额。
本案在判决过程中重点考虑了假冒注册商标罪认定中的争议问题,在理清控辩双方分歧焦点后,从知识产权的保护意旨出发,结合实践操作中的证据问题进行分析,最终做出了公正判决,对类似问题的处理有借鉴意义。
(云南省昆明市西山区人民法院 苏琴)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第148 - 154 页