（一）首部

1．判决书字号：北京市延庆县人民法院（2011）延刑初字第157号。

2．案由：贩卖毒品、寻衅滋事案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市延庆县人民检察院，检察员：赵春雨。
被告人：兰某，男，1992年6月17日出生，汉族，高中文化，出生地北京市延庆县，农民，住延庆县。2011年5月10日因本案被逮捕。
指定辩护人：李树静，北京市胡李律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市延庆县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于术文；人民陪审员：曹艳军、谌昭力。

6．审结时间：2011年10月25日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人兰某向贾某贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪；被告人兰某伙同他人殴打房某的行为构成寻衅滋事罪。

2．被告辩称
被告人兰某对公诉机关的指控没有异议。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关认定被告人兰某犯寻衅滋事罪和贩卖毒品罪没有异议，但在公安机关尚未掌握兰某向贾某贩卖毒品的事实时，被告人兰某主动供述，应当属于自首，建议予以从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市延庆县人民法院经公开审理查明：
1．2010年8月25日1时许，在北京市延庆县延庆镇燕水商城地下的马兰拉面馆内，被告人兰某伙同范某、韩某、李某（均另行处理）无故对在此就餐的闫某（男，19岁）、房某（女，46岁）进行殴打，致闫某右前额部皮肤愈合瘢痕长4厘米，房某右眉弓部遗留瘢痕长3.8厘米，经鉴定闫某、房某身体所受损伤均属轻伤。
另查明，案发后，范某的法定代理人与被害人闫某达成协议，赔偿人民币10 000元，已经履行。闫某对二被告人予以谅解。经本院主持调解，由范某的法定代理人赔偿房某人民币11 000元，韩某的法定代理人赔偿人民币5 000元，兰某亲属代其赔偿人民币10 000元，总计人民币26 000元，双方已经达成协议。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人闫某、房某的陈述：
（2）证人孙某、孙某1、高某、王某、闫某1、李某1、范某1的证言；
（3）范某、韩某的供述；
（4）医院疾病诊断证明书；
（5）延庆县公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》；
（6）物证及照片；
（7）辨认笔录；
（8）人民调解协议书；
（9）收款条；
（10）案件来源、到案情况说明。
2．2011年4月14日，被公安机关捉获的谢某（另行处理）向公安机关提供线索称兰某贩卖毒品，并电话约谈购买毒品。当日16时许，被告人兰某在延庆县东外大街鼎雅泰台球厅门口准备向谢某贩卖毒品时被民警抓获，民警当场在兰某身上起获甲基苯丙胺0.15克。后兰某供述了在该日14时许，在延庆县京客隆环岛北侧飞豹网吧内，以500元人民币的价格向贾某（另行处理）贩卖毒品冰毒（甲基苯丙胺）一包。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人谢某、李某2、贾某、宋某的证言；
（2）谢某、李某2、贾某对被告人兰某的辨认笔录；
（3）起获赃物记录和扣押物品文件清单；
（4）起获的毒品照片；
（5）毒品检验报告；
（6）接受刑事案件登记表；
（7）到案经过；
（8）延庆县公安局行政处罚决定书；
（9）户籍证明；
（10）被告人兰某的供述。

（四）判案理由
北京市延庆县人民法院经审理认为：被告人兰某伙同范某、韩某等人，随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已经构成寻衅滋事罪；被告人兰某违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已经构成贩卖毒品罪，均应予刑罚处罚。延庆县人民检察院指控被告人兰某犯寻衅滋事罪和贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。寻衅滋事案件的起因是范某无事生非，被告人兰某伙同韩某、范某等人积极参与，所起作用基本一致，故不宜区分主从犯，应根据各自行为承担相应的刑事责任。被告人兰某积极赔偿被害人损失，减轻因犯罪行为所造成的后果，本院酌情予以从轻处罚。被告人兰某是因特情引诱而向谢某贩卖毒品，并当场起获了其所贩卖的毒品，该行为也应构成贩卖毒品罪，公诉人在法庭辩论中未予指控，不妥。被告人兰某因贩卖毒品犯罪行为被抓获后，主动供述了向贾某贩卖毒品的事实，属于供述同类犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。指定辩护人李树静认为属于自首的意见，本院不予采纳。鉴于被告人兰某认罪态度较好，自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。被告人兰某犯寻衅滋事罪和贩卖毒品罪，应当并罚。

（五）定案结论
北京市延庆县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，作出如下判决：
兰某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2 000元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2 000元。

（六）解说
本案中，对行为人兰某寻衅滋事罪的定罪与量刑不存在任何争议，故不赘述。其争议的焦点在于：公诉机关起诉书指控了兰某被特情引诱部分的犯罪事实，庭审中查明了该事实，但公诉人在法庭辩论阶段未指控该事实，对此应否予以纠正；兰某因被特情引诱而如实供述其他毒品犯罪事实，是自首还是坦白。
1．对起诉书中予以指控，公诉人在辩论阶段未予指控的犯罪事实，因公诉机关未出具书面撤诉申请，人民法院可依法予以纠正。
受不告不理原则的限制，起诉与审判分离；未经起诉的案件，法院不得进行审判；未经起诉的案件事实，法院亦不得进行审判；起诉和审判的事实应当一致，且审判必须以起诉为前提。但起诉事实、庭审查明事实、庭审辩论事实与判决事实之间，往往呈现出比较复杂的关系。本案中，起诉书指控的贩卖毒品事实是两个，庭审查明的事实是两个，判决的事实亦是两个，但庭审中公诉人发表的公诉意见认为辩论的事实只有一个。庭审辩论与起诉、审理查明、判决事实出现不一致，这是否违反不告不理原则呢？笔者认为这并未违反不告不理原则，而且对公诉人法庭辩论阶段认为的只有一个贩卖毒品事实应依法予以纠正。具体理由如下：
案件事实具有客观性，它是起诉、审理和判决的客体。辩护人的辩护意见、公诉人的公诉意见以及合议庭或承办人意见都是对该客观事实的主观认识，不一定具有客观性，因此公诉意见、辩护意见、合议庭或承办人意见并不一定以正式、书面形式对公众公开。而作为体现国家权威性的法律文书的起诉书和判决书，除特殊情形外，都可以公开。这决定了起诉书具有高于公诉意见的效力，公诉人不得发表与起诉书不一致的公诉意见，除非公诉机关作出正式、书面补充、变更或撤回起诉的申请。
本案中，起诉事实、庭审查明事实、判决事实一致，都具有客观性，但这一事实与公诉人在法庭辩论时指控的事实不一致，公诉意见有明显的错误之处。在公诉机关未变更起诉的情况下，人民法院应当按照起诉书指控以及庭审查明的事实进行判决，并对公诉人公诉意见的错误之处予以纠正。
判决书与起诉书都认定被告人有两个贩卖毒品的行为，没有增加犯罪事实，起诉与审判的范围一致，不违反不告不理原则。判决书与起诉书均认定被告人成立贩卖毒品罪，没有增加罪名，起诉认定的罪名与审判罪名一致，不违反不告不理原则。根据《刑法》第三百四十七条的规定，无论是一个还是两个贩卖毒品行为，法定刑幅度均为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，亦不违反不告不理原则。
而在庭审中，根据行为人兰某的供述以及证人谢某等人的证言，足以认定兰某系被特情引诱而贩卖毒品。因该部分犯罪事实，起诉书中已经指控，故不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》该司法解释已于2013年1月1日废止，但因本书收录案例均为2011年审结，其时该司法解释仍属有效，故案例及解说中仍有引述，特此说明。——编者注第一百七十八条规定的“新的犯罪事实”，故也不能建议公诉机关补充、变更或者撤回起诉。
因此，人民法院唯一正确的选择就是在判决书中对公诉人的公诉意见进行纠正。
2．被“特情引诱”而贩卖毒品的行为应认定犯罪。
公诉人之所以出现错误，原因在于其对毒品犯罪特情引诱法律性质认识错误。警察引诱他人违法，并将其予以查获，被称为“钓鱼执法”，一般应认定为违法行为；因“钓鱼执法”而导致的违法行为具有不可罚性，更不能认定为犯罪。但对毒品犯罪，警察利用毒犯进行“钓鱼执法”，却有个专门的法律术语——“特情引诱”。
根据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，特情引诱分为三种：第一种是犯意引诱，第二种是数量引诱，第三种是间接引诱。其中，犯意引诱又叫机会引诱，主要是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，《纪要》规定对其要从轻处罚，且不得判处死刑立即执行。数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至判处死刑数量的毒品犯罪，《纪要》规定对其亦要从轻处罚，一般也不应判处死刑立即执行。间接引诱是指受特情引诱的行为人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形，《纪要》规定应酌情从轻处罚。总之，《纪要》确认了毒品案件中“特情引诱”的合法性，且规定对其从轻处罚，但并未规定不予处罚或者不以犯罪处理。结合《刑法》第三百四十七条的规定，对受特情引诱实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为的被告人应认定为犯罪，但应从轻处罚。
本案中，行为人兰某以前有过贩卖毒品行为，此次受“特情引诱”向谢某贩卖毒品，属于典型的数量引诱，应当予以刑罚处罚。故公诉人的公诉意见只认定一起贩卖毒品犯罪事实是错误的，而判决认定两起犯罪事实是正确的。
3．被“特情引诱”后如实供述其他毒品犯罪事实不是自首，而是坦白。
因行为人兰某不是犯罪以后主动投案的，故不属于《刑法》第六十七条第一款规定的自首（一般自首）。
兰某被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的向贾某贩卖毒品的事实。但由于是特情引诱时采取的强制措施，在兰某如实供述前，公安机关已经掌握了特情引诱部分的犯罪行为。故其如实供述的并非司法机关还未掌握的本人罪行，不能认定为《刑法》第六十七条第二款规定的“以自首论”（特殊自首）。
但兰某到案后供述了司法机关未掌握的向贾某贩卖毒品的事实，与公安机关掌握的属于同种罪名。根据1998年4月17日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，如实供述同种罪行的（狭义坦白），“一般应当从轻处罚”。但这一规定没有相应立法条文依据，故属于酌定量刑情节。而2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》在原《刑法》第六十七条之后增加了第三款，对不具有自首情节的犯罪嫌疑人，如实供述犯罪事实的，认定为“坦白”（广义坦白），可以从轻或者减轻处罚，已经上升为法定量刑情节。这就意味着，《刑法》第六十七条第三款的规定的广义坦白，包含了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应有法律若干问题的解释》第四条规定的狭义坦白；而根据从旧兼从轻原则以及法定量刑情节优先于酌定量刑情节的刑法适用公理，应依照修正后的《刑法》第六十七条第三款的规定认定为广义坦白，并予以从轻处罚。
因此，被特情引诱后如实供述毒品犯罪事实的，不是自首，而是坦白。
（北京市延庆县人民法院　季凤建）