（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第8547号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第1751号。

2.案由：损害公司利益责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京艺进娱辉科技投资股份有限公司监事会，住所地：北京市海淀区中关村大街22号中科大厦1201室。
代表人：韩某，监事会主席。
委托代理人：原晓青，北京市展达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：王某，男，1963年8月24日出生，汉族，北京艺进娱辉科技投资股份有限公司董事长，住北京市海淀区。
被告（被上诉人）：汪某，男，1965年1月26日出生，汉族，北京艺进娱辉科技投资股份有限公司董事，住北京市朝阳区。
被告（被上诉人）：林某，男，1944年1月13日出生，汉族，北京艺进娱辉科技投资股份有限公司董事，住北京市宣武区。
被告（被上诉人）：赵某，男，1956年5月15日出生，汉族，北京艺进娱辉科技投资股份有限公司董事，住天津市红桥区。
被告（被上诉人）：陆某，女，1964年2月3日出生，汉族，北京艺进娱辉科技投资股份有限公司董事，住北京市海淀区。
被告（被上诉人）：北京瑞星国际软件有限公司（下标“瑞星国际公司”），住所地：北京市中关村大街22号中科大厦1302号。
法定代表人：王某，董事长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨靖；代理审判员：魏玮、张欣。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姚明；代理审判员：吕云成、刘海云。

6.审结时间
一审审结时间：2011年12月13日。
二审审结时间：2012年2月10日。

（二）一审诉辩主张

原告北京艺进娱辉科技投资股份有限公司（以下简称“艺进娱辉公司”）监事会在一审中起诉称：2008年6月23日，艺进娱辉公司监事会收到公司股东刘某发出的《关于要求监事会履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》，刘某在该请求函中称，其发现公司董事王某、汪某、林某、赵某及董事会秘书陆某，违反公司法及公司章程的规定，共同组建瑞星国际公司，经营管理该公司，并从事与本公司相同的反计算机病毒产品开发、销售业务，不但违反同业竞争原则获取非法利益，而且利用瑞星国际公司通过关联交易侵吞本公司资产。同时，刘某还称上述被告利用实际控制艺进娱辉公司的便利条件，擅自许可瑞星国际公司使用“瑞星”字号，并将“瑞星”商标、域名擅自转让，严重损害了公司利益。现艺进娱辉公司监事会依据《公司法》第一百五十二条的规定，诉至法院，要求判令王某、汪某、林某、赵某、陆某、瑞星国际公司共同赔偿公司损失100万元。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2004年7月28日，艺进娱辉公司股东大会作出关于监事会换届选举的决议，选举赵家和、陆勤和邹志文为公司股东代表担任的监事，韩筱卿、张水江为职工代表担任的监事，组成该公司新一届监事会，任期3年。
2008年6月18日，艺进娱辉公司股东刘某给公司监事会发出《关于要求监事会履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》，该请求函中称，其发现公司董事王某、汪某、林某、赵某及董事会秘书陆某，违反公司法及公司章程的规定，共同组成瑞星国际公司董事会，经营管理该公司，从事与本公司相同的反计算机病毒产品开发、销售业务，不但违反同业竞争原则获取非法利益，而且利用瑞星国际公司通过关联交易侵吞本公司资产。同时，刘某还称上述各董事利用实际控制艺进娱辉公司公章的便利条件，擅自许可瑞星国际公司使用“瑞星”字号，并将“瑞星”商标、域名擅自转让，严重损害了公司利益，监事会必须立即行使职责，对上述人员及关联公司提起诉讼，并向有关部门举报追究其犯罪行为，同时请将处理进程随时书面通知刘某。
同年7月18日，艺进娱辉公司召开2008年第一次监事会，应到监事5名，实际参加的监事或其授权代表4名，全体到会监事一致同意，通过以下决议，决定由公司监事会向王某、汪某、林某、赵某、陆某、瑞星国际公司提起诉讼。监事会一致推举韩筱卿为代表，全权负责具体处理诉讼相关的全部事宜。
诉讼中，本院多次要求艺进娱辉公司监事会明确本案六被告赔偿损失100万元的计算依据及具体内容，但其表示100万元是瑞星国际公司使用“瑞星”商标对艺进娱辉公司造成的经营损失，是估算出来的，无法明确计算标准；同时，监事会就此征求刘某的意见，但刘某没有提出反对意见，也未提出其他的反馈意见。
诉讼中，经询，艺进娱辉监事会称股东刘某向监事会发出函件后，未就函中提出的维护公司权益问题找过艺进娱辉公司；监事会在收到上述函件后，曾就此在本院提起过诉讼，在此前诉讼中，监事会代理人向刘某发过函，征求其意见，但在函件规定的时间内，刘某未找过公司，亦未进行答复也没有提交任何证据。后该案中因为主体资格问题撤回起诉，才提起的本案诉讼，本案诉讼未征求过刘某的意见，也不同意刘某进入本案诉讼当中。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：依据艺进娱辉公司监事会所诉，其系基于股东刘某提出的书面请求，按照《公司法》第一百五十二条的规定，提起本案诉讼。依据上述法律规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时有违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，持有公司1%股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。上述法律规定的主旨是为了维护公司的合法利益不受侵害，故监事会在收到股东提出的书面请求后，除应及时行使监督职权外，还应依法正当行使其职权，包括但不限于搜集、整理与股东主张侵权事实相关的证据材料、调查、核实侵权事实是否存在、损失程度的大小并据此提出明确、合理的诉讼请求。
依据我国民事诉讼法的相关规定，当事人起诉必须具有明确的诉讼请求，诉讼请求是当事人诉权的核心所在，是诉讼行为展开的基本依据。就具有损失赔偿性质的金钱给付的请求而言，不仅要有明确的金额，而且应当明确损失的计算依据及计算方式，以利于审判程序的进行。本案中，经本院释明后，艺进娱辉公司监事会仍表示对损失赔偿金额的计算依据及计算方式无法明确。
依据股东刘某的请求内容，公司董事王某、汪某、林某、赵某及董事会秘书陆某，违反公司法及公司章程的规定，共同组建瑞星国际公司董事会，经营管理该公司，从事与本公司相同的业务，以此获取非法利益，并通过关联交易侵吞本公司资产；同时，利用实际控制艺进娱辉公司公章的便利条件，擅自许可瑞星国际公司使用“瑞星”字号，并将“瑞星”商标、域名擅自转让，给公司造成严重损失。本案中，虽艺进娱辉公司监事会所诉事实理由与上述请求内容一致，但存在以下问题，虽艺进娱辉公司监事会称其曾将诉讼事实通知股东刘某，并征求其意见，刘某对此并未提出任何意见，监事会就此未能提供相关证据予以证明，亦不同意刘某参与到本案诉讼当中，在此情况下，假使其诉讼事实理由成立，但就其请求金额与该公司的品牌、资产价值、经营规模等实际情况相对比，其请求金额既远远不能弥补公司利益所受之损失；假使其诉讼事实理由不成立，诉讼结果也将导致申请股东丧失其他救济之途径。同时，艺进娱辉公司监事会亦表示是应刘某之申请提起诉讼，但刘某向艺进娱辉公司监事会提出申请已过3年，现刘某就该请求事项是否继续坚持，应由艺进娱辉公司监事会明确征求其意见，否则侵权诉讼的进行亦可能对公司营业的正常开展产生不利影响。
基于上述事实，法院认为，虽艺进娱辉公司监事会依法有权行使监督职权，但其提起诉讼应当符合当事人提起民事诉讼的条件，亦应切实维护公司的合法利益，经该院释明后，其仍不能就此予以补正，故其提起本案诉讼不符合受理条件，待其征求申请股东刘某的明确意见并明确权利请求后，可另行主张权利。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项、第一百四十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，作出如下裁定：
驳回艺进娱辉公司监事会的起诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人艺进娱辉公司监事会诉称
1）艺进娱辉公司监事会要求赔偿损失100万元的诉讼请求已足够明确。至于该诉讼请求金额是否合理有据，包括是否存在侵权行为以及若存在侵权行为则造成的损失是多少等问题，本就是需要审理查明的事实。一审法院以损失的计算依据及计算方式不明确进而认定诉讼请求不明确，是没有法律依据的。2）本案不应以再次征求股东刘某的意见作为受理和审理的前提和条件。根据法律规定，艺进娱辉公司监事会虽然是应股东刘某的请求提起诉讼，但并非股东刘某的代理人，而是以独立的身份和资格提起诉讼并行使相关诉讼权利。因此，在诉讼的进行过程中，艺进娱辉公司监事会无须不断地再次征求股东的意见。而且为了适当、尽职地行使相关权利，艺进娱辉公司监事会仍多次通过代理人联系刘某，并发函征求其意见，但刘某均未予答复。艺进娱辉公司监事会并未收到刘某任何有关要求撤回起诉或变更诉讼请求的任何意见。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。
（2）被上诉人王某、汪某、林某、赵某、陆某、瑞星国际公司答辩称
同意一审裁定。

2.二审事实及证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：根据《公司法》第一百五十二条第一款的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。本案中，艺进娱辉公司监事会基于2008年6月18日股东刘某提出的书面请求，按照《公司法》第一百五十二条的规定，提起本案诉讼。
应当指出，根据艺进娱辉公司监事会的陈述，在2008年6月18日股东刘某提出请求后，艺进娱辉公司监事会提起过诉讼，在该院指令一审法院进行审理后，又撤回起诉，然后又以艺进娱辉公司的名义起诉、撤诉，前述行为历时3年有余。艺进娱辉公司监事会明确表示是根据刘某的书面请求而提起本案诉讼，但是刘某的书面请求中并没有有关损失赔偿数额的确定问题，经一审法院释明，艺进娱辉公司监事会亦无法明确其诉请的100万元损失赔偿金额的计算依据及计算方法。而且刘某向艺进娱辉公司监事会提出申请已过3年，现刘某就该请求事项是否继续坚持，并不明确，艺进娱辉公司亦不同意刘某参与到本案诉讼当中。故一审法院基于上述理由裁定驳回艺进娱辉公司监事会的起诉，并无不当。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原裁定。

（七）解说
1.监事会的诉讼主体资格
《公司法》第一百五十二条第一款规定，董事、高级管理人员有《公司法》第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。对于监事会或监事是以公司名义起诉还是以自己名义起诉，实务中有争议。一种观点认为，虽然该条中规定的是监事会或监事向法院起诉，但监事会或监事作为公司的机关，不能对外代表公司起诉，而应以公司的名义起诉；另一种观点认为监事会或者监事可以自己名义向法院提起诉讼，此为监事会或者监事的法定职责。
《公司法》第五十四条规定了有限责任公司监事会或者监事的职权，其中第（五）项规定，监事会或者监事的职权之一是依据《公司法》第一百五十二条对董事、高级管理人员提起诉讼。依据《公司法》第一百一十九条，该规定同样适用于股份有限公司的监事会。由此可见，监事会或者监事可以自己名义向法院起诉。监事会提起诉讼的，应当有监事会的决议。如果要求监事会或者监事以公司名义起诉，在实务中存在如何证明监事会或者监事起诉是公司的意思的问题，公司的公章几乎均由董事、高级管理人员掌管，监事会或者监事在起诉时无法使用公司的印鉴，诉讼难以提起，即使法院受理，也存在董事、高级管理人员以公司名义应诉或撤诉的问题，造成诉讼程序上的混乱。
2.《公司法》第一百五十二条的漏洞
监事会或监事向法院起诉的诉讼请求与股东的书面请求不一致时（如请求损害赔偿的数额不一致），如何处理?《公司法》第一百五十二条并未明确规定。该条第一款设置的前置程序，目的是穷尽公司内部救济程序，实现公司自治，体现司法权对公司内部事务的有限介入。该规定预设的前提条件，是监事会或者监事依法行使职权，不受控股股东（或大股东）、董事、高级管理人员的不当影响。现实中，尤其是在股东少、规模小的有限责任公司，监事会或者监事虚设，难以独立行使职权，成为控股股东（或大股东）的利益代言人，存在的问题比较多。由此产生的诉讼上的问题是，监事会或监事可以利用《公司法》第一百五十二条第一款规定的前置程序阻碍股东提起代表诉讼，如监事会或监事虽然提起诉讼，但与股东的请求存在实质的不同。
对此如何处理，存在不同的观点。第一种观点认为，此种情形应当视为监事会或者监事拒绝根据股东的书面请求提起诉讼，可由股东提起代表诉讼；第二种观点认为，此种情形应当将股东作为无独立请求权的第三人参加诉讼，应当允许股东在诉讼中提出与监事会或者监事不同的辩论意见，并且发现监事会或者监事明显包庇董事、高级管理人员的，可以向法院请求由自己代位作为诉讼当事人继续诉讼；第三种观点认为，未经实体审理，不能确定监事会或者监事起诉的数额是恶意调整的，也为了防止股东随意提出诉讼请求的数额，应当认为监事会或者监事的起诉符合条件，如果股东认为监事会或者监事行使职权违反法律、章程的规定，给公司造成损害的，可以请求董事会对监事会或监事的违法行为起诉。
监事会或者监事已经提起诉讼，不能认为监事会或者监事拒绝了股东的书面请求，从《公司法》第一百五十二条第二款的文义来看，在监事会或者监事收到股东的书面请求后拒绝起诉的，股东才可直接以自己名义提起诉讼，在监事会或者监事起诉的诉讼请求与股东的书面请求不一致的，不能等同于拒绝起诉，故第一种观点无法律上的依据。第三种观点仍然建立在公司内部治理结构的完整性上，在已经怀疑监事会或者监事与董事会或者董事存在千丝万缕的联系时，仍坚持事后救济，而且是由董事会或者董事起诉监事会或者监事，并无程序上的正当性。相比而言，在目前的情况下，第二种观点具有可操作性。
在监事会或监事明确拒绝将股东作为无独立请求权第三人时，也拒绝明确其诉讼请求时，法院能否认为监事会或监事的起诉对公司而言并非公正合理的，从而驳回起诉，是需要解决的重要问题。
3.法院在审查中的作用
从国外的司法实践来看，各国对法院在股东代表诉讼中的审查标准，有不同规定，但均认可法院应当在审查中发挥作用。我国《公司法》及其司法解释中并未规定法院应当依据什么标准审查监事会或监事的起诉是否公平合理。《公司法》中规定股东可以提起股东代表诉讼，原因是在某些情况下，公司的董事、监事、高级管理人员与公司之间会存在利益冲突，不能正当地维护公司的合法权益。因此，审查是否存在利益冲突是关键。如果监事会在作出起诉决定（包括诉讼请求的确定等）时，多数成员不是独立的，应由监事会证明其决定是善意、谨慎的。
在本案中，刘某的书面请求中并没有有关损失赔偿数额的确定问题，艺进娱辉公司监事会亦无法明确其诉请的100万元损失赔偿金额的计算依据及计算方法；艺进娱辉公司监事会不同意刘某参加诉讼；刘某向艺进娱辉公司监事会提出申请已过3年，情况已有变化。基于上述理由，监事会应当对其起诉的合理性、正当性提供相应的证据，在其拒绝时，法院裁定驳回起诉，并无不当。相关司法解释中应当对此予以明确规定。
（北京市第一中级人民法院民三庭　高春乾）