(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:广东省清新县人民法院(2012)清新刑初字第115号。
二审裁定书:广东省清远市中级法院人民法院(2012)清中法刑二终字第14号。
3.诉讼双方
公诉机关:广东省清新县人民检察院,检察员:孙波。
被告人(上诉人):苏某,男,1967年出生,汉族,大专文化程度,中共党员,2006年11月任清新县山塘镇党委委员、副镇长、清新县太平镇党委副书记。2012年3月9日因本案被逮捕。
一审辩护人:徐钊才、何明振,广东平正信诚律师事务所律师。
二审辩护人:赖远才,广东法行律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广东省清新县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:胡燃;审判员:陈志锋;人民陪审员:钟灵敏。
二审法院:广东省清远市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:邓小康;审判员:张小燕、曾文东。
6.审结时间
一审审结时间:2012年7月23日。
二审审结时间:2012年9月13日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人苏某犯贪污罪、受贿罪,提请法院依法处理。
2.被告辩称
被告人苏某辩称:指控的贪污罪应是受贿罪,在贪污罪中被告人苏某是从犯,其有立功表现。
(三)一审事实和证据
广东省清新县人民法院经公开审理查明:被告人苏某有下列犯罪事实:
1.贪污的事实:
(1)2009年4月间,被告人苏某在担任清新县山塘镇党委委员、副镇长期间,利用职务之便,与山塘镇上马养殖场老板林某、山塘镇塘湾养殖场老板冯某(均另案处理),采取通过两个不符合规定的养殖场联合申请的方法,共同贪污国家生猪场标准化建设财政补贴100 000元。事后,被告人苏某从中分占27 000元。
上述事实有下列证据证明:
1)书证:清远市农业产业化项目扶持资金申报文本、清新县农业财政专项报账制资金请款审批表及实地核查表、财政专项资金直接支付申请书、预算单位用款计划表、生猪标准化栏舍建设工程预算书,预算拨款凭证、冯某在清新县农村信用合作联社的账户交易明细表、中国农业银行记账凭证,冯某与蔡某签订的《生猪标准化栏舍建设工程施工合同》、建筑业统一发票,清新县财政支农专项资金报账制实地核查表、生猪标准化栏舍建设工程预算书,冯某个体工商户设立登记申请书、个体户机读档案登记资料、水域滩涂养殖使用证、动物防疫合格证、《动物防疫合格证》申请表,清远市财政局、清远市农业局下发的有关通知,清新县畜牧兽医局出具的证明。
2)证人林某、冯某、林某1的证言。
(2)2009年7月间,被告人苏某在担任清新县山塘镇党委委员、副镇长期间,利用职务之便,与山塘镇原农办主任潘某、清新县科技和农业局科技股股长潘某1、副股长伍某,采取通过清新县山塘造船厂编制虚假申请资料的手段,共同贪污国家科技专项资金50 000元。事后,被告人苏某从中分占10 000元。
上述事实有下列证据证明:
1)书证:清新县科技和农业局清新科农函[2009]15号的《关于申报2009年度清新县科技计划项目的通知》,清新县山塘造船厂2009年7月28日提交的《科技计划项目申报(任务)书》,清新县科技和农业局、清新县财政局于2009年11月10日联合下发的清新科农[2009]22号《关于下达2009年度清新县科技计划项目及经费的通知》、中国人民银行系统支付专用凭证及山塘造船厂的账簿、清新县山塘造船厂与清新县科技和农业局于2009年11月份签订的《清新县科技计划项目合同书》、广东省清新县科技计划项目管理办法。
2)证人梁某、黄某、黄某1、翟某、潘某、伍某的证言。
(3)2009年9月间,被告人苏某在担任清新县山塘镇党委委员、副镇长期间,利用职务之便,与山塘镇水电所所长苏某1、山塘镇西沙村委会书记郭某、山塘镇岗坳村委会书记梁某(均另案处理),采取通过西沙、岗坳两个村委会虚报水利工程项目的方法,共同贪污国家水利专项资金100 000元。事后,被告人苏某从中分占10 000元。
上述事实有下列证据证明:
1)书证:西沙村委会收款收据、清新县山塘镇财政所记账凭证、中国工商银行客户存款对账单,西沙村委会支圳维修工程预算变动通知书、财政专项资金直接支付申请书、预算单位用款计划表、清新县财政支农专项资金报账制实地核查表、工程验收表、西沙支圳维修工程结算书,建筑业统一发票、西沙支圳维修工程承包协议,清新县山塘镇财政所记账凭证、岗坳村委会记账凭证、中国工商银行客户存款对账单、进账单,岗坳村委会支圳维修工程预算变动通知书(2009年9月29日)、财政专项资金直接支付申请书、预算单位用款计划表、清新县财政支农专项资金报账制实地核查表、工程验收表、岗坳电排站排坑清淤工程结算书,建筑业统一发票、岗坳电排站排坑清淤工程承包协议,岗坳村委会支出凭证。
2)证人郭某、莫某、榻某、麦某、肖某、黄某2、梁某、温某、苏某1等人的证言。
2.受贿的事实
2008年1月间,被告人苏某在担任清新县山塘镇党委委员、副镇长期间,利用职务之便,为清新县山塘镇上马养殖场老板林某申请省优质桂花鱼养殖建设基金200 000元。事后,被告人苏某收受林某的贿赂120 000元。
另查明,被告人苏某涉嫌贪污、受贿一案,由群众举报至清新县人民检察院,经调查取证,查实被告人苏某在任职期间,确有贪污公款的事实,清新县人民检察院于2012年2月20日在通知苏某到该院接受调查,被告人苏某如实供述了侦查机关尚未掌握的其收受林某贿赂120 000元的事实。
2012年5月17日,被告人苏某在清新县人民检察院退出赃款167 000元。
上述事实有下列证据证明:
(1)书证:破案经过、户籍证明、苏某的简历及职务证明、情况说明、清远市财政局清财农[2007]183号《关于下达名优特农产品生产发展补助资金的通知》、财政专项资金直接支付申请书、预算单位用款计划书、清新县农业财政专项报账资金请款审批表、预算拨款凭证、清新县山塘镇上马综合养殖场农村信用社账户明细、转账说明、鱼塘推土工程合同书、建筑业统一发票、林灿东与林某1签订了承包开发土地合同、清新县财政局文件清新财农[2007]《关于要求解决发展优质淡水鱼养殖基地建设资金的请示》。
(2)证人林某的证言。
(四)一审判案理由
广东省清新县人民法院经审理认为:对于被告人苏某及其辩护人当庭提出指控的贪污罪应是受贿罪的辩解、辩护意见,经查,公诉机关指控其贪污的三宗事实,均能证实被告人苏某明知他人伪造假资料的情况下,利用其国家工作人员的职务便利,与他人勾结共同利用虚假资料套取国家专项资金,侵吞公款,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、第三条的规定,被告人苏某等人的行为完全符合贪污罪的构成要件,应当以贪污罪追究其刑事责任。故被告人苏某及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳。对于其辩护人提出在贪污罪中被告人苏某是从犯以及其有立功表现的辩护意见,因无证据证实,本院亦不予以采纳。
(五)一审定案结论
广东省清新县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、一款、第三百八十三条第一款第(一)、(二)、(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第五十九条、第六十七第一、三款、第六十四条、第四十七条,作出如下判决:
1.苏某犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产30 000元;犯贪污罪,判处有期徒刑二年;数罪并罚,决定执行有期徒刑六年,并处没收财产30 000元。
2.苏某所退缴的赃款167 000元,予以没收,上缴国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人苏某上诉称:一审法院认定贪污罪错误。公诉机关起初只掌握了其在山塘造船厂案中的犯罪行为,其余犯罪事实都是其主动交代的,应当认定为自首。在受贿罪方面,一审法院认定其收受了贿赂12万元错误,实际上只收受了8万元,另外4万元送给了谭某。其在关押期间向公诉机关检举揭发了他人的犯罪行为,个别的检举事实已得到确认,应视为立功。
其辩护人的辩护意见为:贪污受贿罪中“利用职务上的便利”是指“利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件”,上诉人苏某对被侵占的公共财产没有管理权,不是“利用职务上的便利”,因而其行为不符合贪污罪的构成要件。为上马综合养殖场取得的20万元补助资金是上诉人苏某“利用其本人职权或地位形成的便利条件”为他人谋取正当利益,因而其行为不符合《刑法》第三百八十八条受贿罪的构成要件,不是犯罪。整个案件中,上诉人苏某只是触犯了《刑法》第三百八十五条受贿罪,受贿金额为47 000元。
2.二审事实和证据
广东省清远市中级人民经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
广东省清远市中级人民法院经审理认为:虽然上诉人对被侵占的国家补贴资金无直接管理权,但其职务对该公共财产的使用分配起关键的作用,因而其行为属于“利用职务上的便利”非法占有公共财物,符合贪污罪的犯罪构成要件。在上马综合养殖场一事中,上诉人主动申请并承办了所有审批手续,其行为属于“利用职务上的便利”为他人谋取利益,符合《刑法》第三百八十三条受贿罪的犯罪构成要件。由于没有证据证明林某委托上诉人将12万元贿赂款中的4万元转交给谭某,上诉人也承认并未在事前与谭某约定如何分配款项,因此林某交给上诉人的12万元应认定为上诉人收受的贿赂金额。上诉人苏某在侦查机关主动交代的未被掌握的贪污犯罪事实与侦查机关已掌握的犯罪事实属同种罪行,根据《刑法》第六十七条第二款的规定,上诉人苏某交代的同属贪污罪的事实不能以自首论。同时无证据证实上诉人在关押期间向公诉机关检举揭发的他人的犯罪行为得到确认,因此不能认定其有立功情节。
4.二审定案结论
广东省清远市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
在认定贪污罪和《刑法》第三百八十五条受贿罪中,“利用职务上的便利”是客观构成要件之一,若行为人是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,便不构成犯罪,本案中,行为人苏某及其辩护人便是以此为据提出上诉。一、二审法院经审理,根据事实正确区分“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,均认定苏某的行为属于“利用职务上的便利”,构成了贪污罪和《刑法》第三百八十五条受贿罪。对于本案有如下分析:
1.何为“利用职务上的便利”
最高检在1999年施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:受贿罪中“‘利用职务上的便利’,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”最高院在2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则指出:“《刑法》第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”根据上述规定,对“利用职务上的便利”有如下理解:
(1)“职务”范围包括法定职权和实际职权。目前理论界对“职务”的界定有“法定职权说”和“实际职权说”之分。前者认为,是否“利用职务上的便利”,应以行为人的法定职责为依据,“从事公务活动的人员拥有什么权力,负有什么义务,一般由法律、法规和规章加以规定,不具有随意性”。后者认为,实践中国家工作人员,特别是领导干部,实际上掌握的权力要比法律或者规章赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多,因此,应以行为人的实际职权为依据。笔者赞同“实际职权说”,认为应对贪污受贿罪中的“职务”作宽泛理解。一是将职务仅限于法定职权不符合我国的现实。法定职权来源于明确的授权,但在我国的现实政治生活和权力架构中,长期以来缺乏明确的授权而导致职责不清,特别是各部门“齐抓共管”、“集体决策”的事项,党政领导和不同层级之间的个人权力范围的边界难以厘清,行为人拥有的职权比所谓法定的职权常常要广得多,以行为人实际享有的职权作为判断标准符合现实。二是非法定而实际拥有的权力也是公权力,只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约力,行为人凭借这种职务收受他人贿赂,即使是非法定授权,也是利用和出卖了公权力,仍属于典型的“权钱交易”行为。
(2)“便利”范围应包括主管、负责、承办某项公共事务的职权及对其他国家工作人员的职权制约。对“职务上的便利”具体形式,归纳起来在实践中主要有以下两种:一是利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。具体分为:①行为人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权,可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为,从而为请托人谋取利益。②行为人没有分管或处理某项具体的事务,但该类事务的处理在行为人的权限范围内,也即与行为人的职务有关联性。③行为人以自己的合法职务为基础,超越职权违法为请托人谋取利益。二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。具体分为:①利用分管、主管下属国家工作人员的职权,通常是指直接领导权、指挥权。即处于领导地位的行为人在其主管、分管的业务范围内,具有一定领导权和指挥权,可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为,或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定职务行为,为请托人谋取利益。②不属自己分管的下级部门国家工作人员职权。通常是指间接领导权、指挥权。即利用自己处于领导、监督的地位,将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务,通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型是通过命令、指示、指挥等方式,利用与自己没有直接分管隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益。③利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。行为人系上级领导机关的工作人员,其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系,行为人利用这样的制约关系为请托人谋取利益。④利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力,即指具有监管职责的行为人利用自己居于监管地位形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力,通过被监管对象为请托人谋取利益。
2.何为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”
最高院在2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”根据规定,对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有如下理解:
(1)行为人与被利用的国家工作人员之间不必有职务上的制约关系。对《刑法》第三百八十八条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,学术界主要有两种观点,即制约关系说和非制约关系说。制约关系说认为,行为人职权与被其利用的国家工作人员存在制约关系。这种制约关系,包括纵向的制约关系,即上级国家工作人员的职务对归属其领导的下级国家工作人员的制约关系;横向制约关系,指不具有领导关系的各单位之间,一方国家工作人员对另一方国家工作人员在职务上的制约关系,主要是指行使社会管理职责的国家工作人员与其他单位国家工作人员的关系。非制约关系说认为,行为人与作为第三人的国家工作人员不存在制约关系,行为人是利用了自己的身份、地位等条件。
笔者认为,非制约关系说是恰当的,也是符合法律规定的。因为不管是横向的还是纵向的制约关系,其归结点都是行为人利用本人职务支配、促使、推动其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益。被利用的国家工作人员的职务行为,实质上是行为人的职务行为的延伸,因而属于直接受贿。另外,最高院2003年的《纪要》对“利用职务上的便利”作出的规定,已非常明确地表明“职务上存在隶属、制约关系”不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的情况。主张制约关系说的人,没有认真地将“利用本人职权形成的便利条件”与“利用本人的职务便利”加以区别。笔者认为,“利用本人职权形成的便利条件”是指本人职权与被利用的国家工作人员的工作或业务活动有一定关联性,能产生一定影响;“利用本人地位形成的便利条件”则不要求行为人与被利用的国家工作人员存在职务上的关联性。
(2)不仅包括利用本人现在的职权或者地位形成的便利条件,还包括利用本人过去的职权或者地位形成的便利条件。笔者认为,行为人仍为国家工作人员,虽然离开原工作单位、岗位,但其是利用本人过去的职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者非法收受请托人财物的,都应认定为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。对于已离退休的国家工作人员,没有职务在身,也不具有职权和职责,从法律上讲已是普通公民,因而认为不能认定其为间接受贿的主体。
结合本案,虽然管理涉农补助资金发放的相关部门是科农局和财政局,但行为人苏某时任清新县山塘镇党委委员、副镇长,主管财政事务,对涉农补助资金发放信息的接收有极大的职务便利,同时也有权力向上级部门申请基金项目。行为人苏某侵占涉农补助资金,以及为请托人谋取巨大利益,主要都是通过其职务行为实现的,因此并非其辩护人所指的没有“利用职务上的便利”。不管行为人为他人谋取的利益是否正当,其行为构成贪污罪和《刑法》第三百八十五条受贿罪,应数罪并罚。
(广东省清远市中级人民法院 钟莹莹)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2013年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第361 - 367 页