（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市鼓楼区人民法院（1999）鼓行初字第23号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（1999）宁行终字第87号。

2.案由：不服拒绝履行法律服务执照注册行为案。

3.诉讼双方
原告人（上诉人）：贺某，男，34岁，汉族，原系江苏省灌南县长茂法律服务所法律工作者。
被告人（被上诉人）：江苏省司法厅。
法定代表人：陆某，厅长。
委托代理人：张某，女，35岁，江苏省司法厅法制处副处长。
委托代理人：范某，女，27岁，江苏省司法厅法制处科员。
被告人（被上诉人）：灌南县司法局。
法定代表人：焦某，局长。
委托代理人：温以年，连云港海西律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：鲁昌贵；代理审判员：耿予萍；代理审判员：朱伟萍。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢山；审判员：谢向阳、赵崇凯。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月13日。
二审审结时间：1999年12月23日。

（二）一审诉辩主张

被诉具体行政行为：灌南县司法局、江苏省司法厅拒绝对原告人1999年度的法律服务执照注册。

原告人诉称：1993年3月其已将填写的并加盖长茂法律服务所公章的年度注册表交于灌南县司法局请求对法律服务执照注册，灌南县司法局以执行江苏省司法厅苏司基（1998）12号规范性文件为由，未将注册表上报。为此，我多次请求两被告履行注册职责，无果。两被告口头通知收回本人执照，违反《中华人民共和国行政处罚法》规定。请求法院撤销江苏省司法厅苏司基（1998）12号规范性文件，纠正两被告收回执照行为，并履行对该执照注册的职责，承担本案诉讼费。

被告江苏省司法厅辩称：原告拒绝对原告执照注册事实存在，根据国家司法部《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》第四条原告人不具备从事法律服务条件且连云港市司法局上报的1999年度法律工作者注册统计表中并无原告，请求驳回原告诉讼请求。

被告灌南县司法局辩称：原告贺某未将执照上交注册，并且原告是刑满释放人员，不具备从事法律服务工作的资格，请求驳回原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
南京市鼓楼区人民法院经公开审理查明：1997年元月，灌南县长茂法律服务所同原告贺某签订聘用协议书，聘用贺某为镇法律顾问和法律宣传员，1998年元月，江苏省司法厅发证确认原告具有基层法律服务资格。原告持连云港市司法局核发的法律服务执照在1997年、1998年皆由江苏省司法厅予以注册。1998年在司法系统执法检查中，长茂法律服务所多次要求原告上交法律服务执照，原告以种种借口未予上交。1998年底贺某年度注册表由灌南县司法局收回。被告灌南县司法局在向连云港市司法局上报1999年度法律工作者注册名单中并无原告姓名。江苏省司法厅根据上报的1999年度法律工作者注册名单以及（1989）司发基字第208号若干意见第四条之规定，并未对原告的法律服务执照实施1999年度注册行为，故原告诉至法院，请求二被告履行执照注册职责，撤销苏司基（1998）12号规范性文件，纠正两被告收照行为，承担本案诉讼费。
另查明：原告贺某于1993年4月18日被灌南县人民法院判决确认其犯盗窃印章罪判处有期徒刑两年。1999年8月16日长茂法律服务所同原告已解除聘用关系。
上述事实有下列证据证明：
1.灌南县长茂法律服务所聘用贺某为镇法律顾问的聘用协议。
2.第130387号资格考试合格证书。
3.第00415号法律服务执照。
4.长茂法律服务所报告。
5.灌南县司法局注册统计表。
6.灌南县人民法院刑事判决书，灌法（1992）刑初字第148号。
7.1999年8月16日长茂法律服务所同原告解除聘用协议的解聘书。
8.庭审笔录。

（四）一审判案理由
南京市鼓楼区人民法院根据上述事实和证据认为：江苏省司法厅根据（1989）司发基字第208号《司法部关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》的规定，所发布的苏司基（1998）12号《关于进一步加强我省基层法律服务管理工作的意见》对上述若干意见进一步具体细化规定，“基层法律服务所不得聘用因故意犯罪受刑事处罚的人员”，无论从立文目的还是为加强行业管理均无不当。江苏省司法厅苏司基（1998）12号规范性文件，应属行政机关制定、颁布的具有普遍约束力的决定。原告请求对该规范性文件的撤销，因无法律依据，本院不予支持。
目前，在国家对法律工作者的执业条件、管理方法等方面均无法律、法规调整的情况下，所引发的法律工作者执业条件的诉争，应当参照国家司法部有关部门规章作为审判的法律根据。结合本案，司法部司法（1990）84号《关于乡镇法律服务所整顿验收工作有关事项通知》明确规定：“县（市、区）司法局审批并办理证件注册手续。”原告诉请江苏省司法厅为其履行注册执照的职责，并无法律依据。
作为法律工作者不仅应具备一定的法律知识，更应模范地遵纪守法。原告于1993年已被确认构成刑事犯罪，根据（1989）司发基字第208号若干意见以及中华人民共和国司法部司复（1999）6号批复，原告不具备领取法律服务执照条件。本案原告不因已持连云港市司法局核发的法律服务执照，则必然导致两被告就应对其执照注册的结果。在1998年司法执法检查中，原告所在的法律服务所就已查明原告系刑满释放人员，原告以种种理由未将应该上交的执照上交。
在1999年度执照注册中，被告灌南县司法局根据苏司基（1998）12号规范性文件及（1989）司发基字第208号若干意见，以不将原告作为注册对象上报的方法，实施不予注册的事实行为。在诉讼中，国家司法部司复（1999）6号批复已作明确答复，“对故意犯罪受过刑事处罚的人员，已领取的基层法律服务执业证件的，应当认定其法律服务执照无效……”。因原告未将执照上交，灌南县司法局不予执照注册并无不当。
原告称两被告口头通知要求收回其法律执照的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的公开、公正原则。事实上，原告并未上交执照，两被告的通知行为并不具备行政处罚要件。原告请求纠正被告收回执照行为，不予支持。
本案原告请求两被告对其法律服务执照注册，两被告均已拒绝。属作为的拒绝履行行为。庭审通过对被告行为合法性审查，合议庭认为，目前，国家尚无法律、法规对法律工作者执业条件、注册事项等进行调整，从理论上讲，为法律服务工作者注册并非两被告法定职责。但实际工作中，此类情况出现相对人尚无救济途径，从维护相对人合法权益，促进行政机关依法行政立法宗旨出发，参照司法部部门规章，此类情况，应属灌南县司法局职责。司法部《关于乡镇法律服务所整顿、验收工作有关事项通知》明确规定：“县（市、区）司法局审批并办理证件注册手续。”故原告诉请江苏省司法厅予以执照注册，并无法律根据。
原告诉请本院撤销江苏省司法厅苏司基（1998）12号规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二项，该请求不属人民法院受案范围，不予支持。
灌南县司法局根据司法部《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》第四条第二项，专职乡镇法律工作者应当符合下列条件：坚持四项基本原则，模范遵守法纪，办事公道，作风正派，热爱乡镇法律服务工作……，以不将原告作为注册对象上报的方法，实施了不予注册的行为，并告知原告。在审查中，对该条款的解释上，国家司法部以司复（1999）6号文作出解释：“模范遵守法纪”是指从事专职基层法律服务工作者，不论是申请执业前，还是在获准执业后，凡因故意犯罪受到过刑事处罚的人员，均不符合从业条件。因此，被告灌南县司法局适用“法律”适当。
灌南县司法局口头通知原告上交执照，原告并未上交，且通知行为并非法定罚种，也不具备处罚性质，不属于行政处罚，无违反《中华人民共和国行政处罚法》的情形。

（五）一审定案结论
江苏省南京市鼓楼区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第五十四条第（一）项，参照国家司法部《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》第四条第（二）项规定，判决如下：
驳回原告贺某诉讼请求。
本案诉讼费100元，由原告承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：原判认定事实错误：（1）长茂法律服务所在聘用其工作时就知其受过刑事处罚；（2）上诉人具有法律工作者资格；（3）原判认定江苏省司法厅规范性文件不是具体行政行为是不正确的；（4）第二被上诉人通知收回执照，是行政处罚，请求撤销原判，重新审理。
被上诉人（原被告人）江苏省司法厅辩称：根据司法部《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》第四条第二项，上诉人不具备从事法律服务工作资格，原审事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
被上诉人灌南县司法局辩称：根据司法部《关于进一步加强乡镇服务所组织建设若干意见》第四条第二项，上诉人不具备从事法律服务工作资格，原审事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。

2.二审事实和证据
南京市中级人民法院查明：1997年元月，长茂法律服务所同上诉人签订聘用合同，上诉人被聘为镇法律顾问和法律宣传员。1997年、1998年上诉人持有连云港市司法局核发的法律服务执照皆由省司法厅予以注册。1998年元月省司法厅发证确认上诉人具有基层法律服务工作者资格。1998年在司法系统执法检查中，长茂法律服务所多次要求上诉人上交法律服务执照，上诉人没有上交，同年底，上诉人法律服务工作者年度注册表由灌南县司法局收回，该局在向连云港市司法局上报1999年度法律工作者注册名单中无上诉人的姓名。1993年4月18日，灌南县人民法院以上诉人犯盗窃公章罪，判处其有期徒刑两年。1999年8月16日，长茂法律服务所同上诉人解除聘用关系。
另查明：根据被上诉人省司法厅当庭提供的该厅苏司规（1996）第002号关于印发江苏省司法厅《基层法律工作者〈法律服务执业证〉管理办法》第九条规定，法律服务执业证实行年度注册。注册工作由省司法厅于每年第一季度内办理。未经注册的法律服务执业证无效。
二审确认的证据与一审证据相同。

3.二审判案理由
南京市中级人民法院认为：根据司法部（1989）司法基字第208号《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设的若干意见》第四条第二项规定：专职乡镇法律工作者应当符合下列条件：坚持四项基本原则，模范遵纪守法……。省司法厅苏司基（1998）12号《关于进一步加强我省基层法律服务管理工作的意见》规定：基层法律服务所不得聘用下列人员从事法律服务工作：因故意犯罪受刑事处罚的……。模范遵纪守法，是指在取得法律工作者资格之前，必须模范地遵纪守法。上诉人在取得法律工作者任职资格之前因犯罪受过刑事处分，其品行不能算是遵纪守法，其任职资格亦不符合上述规定。故本案中被上诉人灌南县司法局对上诉人法律工作者年检注册不予上报，被上诉人省司法厅不予注册的行为并无不当。原审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，参照中华人民共和国司法部（1989）司基字第208号《关于进一步加强乡镇法律服务所组织建设若干意见》第四条第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费人民币100元，由上诉人贺某负担。

（七）解说
本案争议的焦点首先是江苏省司法厅为原告执照注册是否属法定职责范畴。因为，国家目前尚无法律、法规对此项授权，理论上不构成其“法定职责”，但现实工作中，出现此类纠葛相对人并无其他救济途径，故本案参照了司法部部门规章，认定注册职责，应在灌南县司法局。
其次，灌南县司法局根据部门规章对原告未予“注册”行为是否合法。审理中，国家司法部为此作出了解释。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，本案在无法律、法规规定的情况下，参照部门规章，认定灌南县司法局适用“法律”适当，符合法律规定。
再次，本案认定灌南县司法局口头通知原告上交执照适当，并非行政处罚。行政处罚是行政管理相对人行为违法，且依法给予惩处。而本案被告“通知”原告上交执照，原告并未上交，并且该“通知”的内容也非法定罚种，故通知行为不受《中华人民共和国行政处罚法》调整。本案实质上是行政机关对原告申请法律服务工作者的条件未严格审查，而误发执照，通过明确拒绝注册执照的“行为”来自纠前期的工作失误。
（鲁昌贵）