（一）首部

1.判决、调解书字号
一审判决书：天津市河东区人民法院刑事判决书（1991）津东法刑初字第125号；
二审调解书：天津市中级人民法院刑事附带民事调解书（1991）津中法刑二上调字第415号。

2.案由：李某、苏某遗弃案。

3.诉讼双方
自诉人：晶某，女，4岁，1986年9月17日生，住天津市。
法定代理人：陈某，男，55岁，天津市工人医院院长。
诉讼代理人：李某1，男，52岁，天津市工人医院医务科科长。
诉讼代理人：孙大鸣，天津市河东区法律顾问处律师。
被告人（上诉人）：李某，男，29岁，汉族，天津市河东区市政工程队工人，住天津市河东区。
一审辩护人：李某2，系被告人之父。
二审辩护人：果忠杰，天津市第一法律顾问处律师。
被告人（上诉人）：苏某，女，30岁，汉族，天津市河东区市政工程队工作，住天津市河东区。
一审、二审辩护人：郑某，被告人苏某之母。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市河东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付帮员；人民陪审员：谢翠琴、杨凤云。
二审法院：天津市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尚来安；代理审判员：丁海林、张永革。

6.审结时间：
一审审结时间：1991年6月13日
二审审结时间：1991年10月23日

（二）一审诉辩主张

二被告人辩称：苏某到天津市工人医院分娩，医院的分娩记录、登记表格均登记所生婴儿为男性，工人医院将男性更改为女性没有根据，自诉人不是自己的子女，没有抚养义务，不构成遗弃罪。
二被告人的辩护人认为：自诉人的法定代理人仅以工人医院工作人员疏忽大意为由解释将“男婴”更改为“女婴”的理由是不充分的。工人医院随便更改婴儿性别的作法是极其不严肃的，由于被告人更改婴儿性别，使被告人不能抚养子女，精神受到很大创伤，根本谈不到构成遗弃罪的问题。

（三）一审事实和证据
天津市河东区人民法院经审理查明：1986年9月17日上午9时50分，被告人苏某在天津市工人医院产下一女婴，由于医护人员未作认真检查，误将女婴报为男婴，登记人员未作认真核查，草率登记为男婴。1986年9月21日，医护人员核查婴儿时，发现有关登记与婴儿真实性别不符，医院即组织人员对1986年9月17日到同月21日出生的42名婴儿进行核对，同时征得被告人苏某的同意，提取了苏的右手食指指纹及女婴的右足纹，连同婴儿出生时提取的苏的指纹及婴儿足纹送有关机关进行鉴定。鉴定结果是：新提取的手、足纹与新生儿记录卡上按捺的苏的指纹及婴儿足纹完全吻合。在1987年苏某诉天津市工人医院的民事案一审期间，又提取了苏的右手食指纹及婴儿右足纹送有关机关鉴定，结论是三次提取的指纹均为苏的右手食指纹，三次提取的足纹均为苏所生婴儿右足捺印。为慎重起见，法院决定进行有关遗传基因的血液鉴定，但李某、苏某拒绝采用人体白细胞抗原作亲子鉴定。结合工人医院的查核情况及错报婴儿性别的有关医护人员出具的证言、鉴定结论等证据，确认自诉人为苏某所生。原苏某诉工人医院的一、二审民事判决认定女婴（即本案自诉人）为苏某所生是正确的。1988年7月，苏某诉天津市工人医院一案的终审民事裁决生效，李某、苏某仍以种种借口拒绝抚养自诉人，将其弃于工人医院数年，给自诉人的身体和精神造成很大创伤。
以上事实有下列证据证明：
（1）新生儿记录卡片上按捺的苏某右手食指指纹及自诉人晶某的右足纹；1987年提取的苏某的右手食指指纹及自诉人晶某的右足纹；
（2）天津市工人医院对1986年9月17日至同月21日在该院出生的42名婴儿性别查核结果的报告；
（3）1988年7月苏某诉天津市工人医院案的一审判决书和二审裁定书；
（4）错报婴儿性别的医护人员的证言；
（5）天津市工人医院出具的被告人遗弃自诉人3年的证据材料；
（6）关于苏某右手食指指纹及晶某右足纹的鉴定结论；
（7）双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
天津市河东区人民法院认定，我国婚姻法明确规定，父母对未成年子女有抚养的义务，禁止家庭成员间的遗弃行为。自诉人经生效的民事判决确定系李某、苏某的亲生子女，李某、苏某理应承担抚养义务。但二被告人以种种理由拒绝抚养，将自诉人遗弃达3年之久，使自诉人得不到教育和照料，同时也给监护人——天津市工人医院造成很多困难。二被告人的行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百八十三条规定的遗弃罪，应予惩处。

（五）一审处理结论
一审法院天津市河东区人民法院根据审理确认的事实、证据和上述判案理由，于1991年6月13日作出判决。判决认为，被告人李某、苏某构成遗弃罪，且拒不认罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条之规定，判决如下：一、被告人李某犯遗弃罪，处有期徒刑四年；二、被告人苏某犯遗弃罪，处有期徒刑二年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）一审法院的判决宣告后，二被告人均不服，提出上诉。二被告人在上诉书中对一审法院认定的事实没有提出异议，表示愿将自诉人领回抚养，赔偿天津市工人医院的经济损失，请求法院调解，不要对他们判刑。
二被告人的辩护人尊重被告人的意见，请求二审法院考虑本案的发案原因，作好调解工作。
（2）自诉人的法定代理人表示，一审法院对二上诉人的判决，伸张了正义。但鉴于二上诉人在二审期间认罪，愿领回自诉人抚养，赔偿天津市工人医院的经济损失，可以不追究二上诉人的刑事责任，同意二审法院调解结案。

2.二审的事实和证据
二审法院即天津市中级人民法院依照二审程序对本案进行了审理，查明一审法院认定的“由于天津市工人医院医护人员不负责任，致将苏某所生女婴错登记为男婴，当法院判决认定女婴（自诉人）系苏某所生后，李某、苏某仍将其弃之医院数年”的事实清楚，证据确实、充分。
在二审期间，二上诉人（原审被告人）表示认罪，向法院提交了“欢迎女儿快回家，通过你（指自诉人）的自诉找到了你的爸爸和妈妈，自愿领回自诉人，保证特别疼爱，抚养长大成人“的书面材料，要求法院调解。自诉人的法定代理人也同意进行调解。

3.二审调解理由：
二审法院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院对自诉案件可以进行调解。调解是在查明事实分清责任，双方自愿的基础上进行。本案事实清楚，证据充分，责任分明，诉讼双方明确表示愿意接受法院的调解，具备调解的条件。

4.二审处理结论
在二审法院天津市中级法院的主持下，二上诉人与原审自诉人的法定代理人达成了以下三项协议：一、李某、苏某一次性偿付给天津市工人医院抚养自诉人的费用4349元；二、李某、苏某将自诉人晶某领回抚养；三、自诉人的法定代理人对李某、苏某的行为表示谅解，不再追究李某、苏某二人的刑事责任；四、双方当事人不得以任何理由为借口再次纠缠。就此息诉。

（七）解说
1.本案的罪名问题
本案的法律适用涉及法条竞合。被告人对自诉人拒不抚养的行为，从实体法上看，既触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十三条规定的遗弃罪，又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十七条规定的拒不执行人民法院生效判决、裁定罪。
在此自诉案以前，李某、苏某和天津市工人医院就自诉人晶某是否是苏某所生，打过一场民事官司。经天津市河东区人民法院和天津市中级人民法院二次审理，均确认自诉人晶某系苏某所生，故判决由其二人承担抚养义务。但李、苏二人拒不抚养，这显然是拒不执行人民法院生效判决、裁定的行为。被告人李某、苏某对医护人员误写婴儿性别，女婴系其子女的事实是清楚的，明知女婴是苏某所生而将她弃之医院3年，当然构成遗弃罪。天津市河东区人民法院以遗弃罪追究李某、苏某的刑事责任，在实体法上符合法条竞合“重法优于轻法”的原则（遗弃罪重于拒不执行法院判决、裁定罪），在程序法上符合自诉案件“以自诉的事实”追究被告人刑事责任的理论，因此是正确的。
2.自诉人、法定代理人的资格问题
本案的一审法院将4岁的晶某确认为自诉人员是正确的。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，公民的权利能力始于出生，终于死亡。未成年人亦享有诉权。晶某只有4岁，不具备诉讼行为能力，应由其监护人代为诉讼。
晶某的监护人本是其父母，但其父母拒不抚养，4年多来一直是天津市工人医院承担抚养、监护责任，是事实上的监护人。根据我国民法的有关规定，机关、团体等单位可以作为未成年人的监护人。因此，由监护人（天津市工人医院）的法定代表人作为晶某的法定代理人参加诉讼，是有法律根据的。
3.一审定罪科刑后二审能否调解的问题
对一审法院对被告人定罪科刑后二审法院能否进行调解（当然仅指自诉案件），理论界认识不一。司法实践中，审判机关一般认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十七条的规定，调解贯穿于整个自诉案件的诉讼过程中，包括一审和二审。为了更好地保护当事人的合法权益，妥善解决人民内部矛盾，增进团结，一审或二审进行调解，均为正当。法律并未禁止一审对被告人定罪科刑后二审法院进行调解。从本案的实际效果看，二审调解协议达成后，双方均为满意，自诉人的合法权益受到保护，被告人也受到教育，于民于国均有利。在二审调解书送达当事人后，原审判决即被撤销，不必再另制作裁定撤销一审判决。
4.刑事附带民事诉讼问题
本案在对刑事附带民事诉讼的问题上，两级法院的处理均有不妥之处。一审法院对于自诉人的法定代理人提起的附带民事诉讼未予理睬，判决书未对刑事附带民事诉讼部分作出判决，是忽视了当事人的诉权。二审法院虽然对刑事附带民事诉讼部分作出调解，但在刑事附带民事诉法主体资格问题上，作了错误认定。本来，天津市工人医院抚养了晶某3年之久，支付了一定的费用，李、苏二人的遗弃行为给天津市工人医院造成了经济损失，天津市工人医院应当作为附带民事诉讼的原告人参加诉讼。但一、二审法院均未确定它的当事人资格。晶某没有因犯罪行为造成经济损失，应当说不能提起附带民事诉讼。二审法院在天津市工人医院未提起附带民事诉讼的情况下，而用调解书确认李某、苏某赔偿其经济损失的协议，显然与刑事诉讼法规定的附带民事诉讼制度有违。
（范春明　王新清）