（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2001）通中刑二初字第16号
二审裁定书：江苏省高级人民法院（2002）苏刑二终字第010号

2.案由：走私案

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员徐华
被告单位（上诉单位）：南京陆港实业发展有限公司
诉讼代表人：丁某，该公司总经理
一审辩护人：陶勇杰，江苏南通通成律师事务所律师
被告人（上诉人）：姚某，又名姚某1，男，1965年11月8日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，原南京陆港实业发展有限公司副总经理。2001年6月18日因本案被逮捕。
一审辩护人：俞庆华，江苏常州金长安律师事务所律师
陆磊，江苏南通洲际律师事务所律师
二审辩护人：俞庆华，江苏常州金长安律师事务所律师
滕铁瑛，江苏常州金长安律师事务所律师
被告人（上诉人）：王某，男，1964年6月13日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，原南京陆港实业发展有限公司副总经理。2001年7月6日因本案被逮捕。
被告单位（上诉单位）：江苏开元国际集团畜产进出口股份有限公司（原江苏省东星进出口集团股份有限公司）机电部
诉讼代表人：刘某，该公司职工
一、二审辩护人：李爱萍，江苏世纪同仁律师事务所律师
被告人（上诉人）：张某，男，1940年7月27日出生于江苏省溧阳市，汉族，大学文化，原江苏省东星进出口集团股份有限公司机电部副经理。2001年7月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：顾中伟、张林彧，江苏南通金信达律师事务所律师
二审辩护人：顾迎斌、顾中伟，江苏南通金信达律师事务所律师
被告人：许某，女，1971年8月3日出生于吉林省通化县，朝鲜族，大学文化，江苏开元国际集团畜产进出口股份有限公司十部业务员（原江苏省东星进出口集团股份有限公司机电部业务员）。2001年5月20日因本案被取保候审。
一审辩护人：李卫平，江苏南通洲际律师事务所律师
被告人（上诉人）：王某1，男，1951年12月25日出生于江苏省海门市，汉族，大学文化，原南通海关关员。2001年6月18日因本案被逮捕。
一审辩护人：朱砺，江苏南通瑞慈律师事务所律师
被告人：宋某，男，1955年8月18日出生于江苏省海门市，汉族，高中文化，原江苏省有色金属工业公司海门铝材厂厂长。2001年7月13日因本案被取保候审。
一审辩护人：施桦，江苏南通东洲律师事务所律师
被告人：朱某，男，1953年11月11日出生于江苏省海门市，汉族，高中文化，原江苏省有色金属工业公司海门铝材厂负责人。2001年7月13日因本案被取保候审。
一审辩护人：沈家毅，上海市棣陆律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长石汉慈；审判员郭庆茂；代理审判员鲁春明
二审法院：江苏省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长高军；审判员阚少敏；代理审判员陈俐

6.审结时间
一审审结时间：2001年12月6日
二审审结时间：2002年2月1日

（二）一审诉辩主张

1.江苏省南通市人民检察院起诉指控称
原南京陆港实业发展有限公司（下称陆港公司）董事长兼总经理张某1（另案处理）与被告人姚某、王某于1994年底至1995年初，共谋利用进料加工方式保税进口铝锭在国内倒卖牟利。在张某1明确告知被告人张某“进料加工”的实质和具体操作方法的情况下，张某为了本单位能获取1%的代理费，接受张某1的委托后以江苏开元国际集团畜产进出口股份有限公司机电部（下称东星公司机电部）的名义签订了进出口协议，并安排被告人许某具体办理陆港公司免税进口487.322吨铝锭有关通关手续。被告人宋某、朱某及陆家时为海门铝材厂低价购进该铝锭，在被告人王某1的撮合下，为配合被告单位陆港公司、东星公司机电部骗领进料加工手册积极提供帮助。1995年4月下旬，被告单位陆港公司凭骗领的加工手册从海关免税进口铝锭487.322吨，并出售给海门铝材厂，从中获利100余万元，海门铝材厂从中获利30余万元。本案中被告单位陆港公司等单位偷逃应缴税款计人民币218万余元。案发后追缴赃款计人民币272万余元。公诉机关认为，被告单位陆港公司及其主要负责人姚某、王某，被告单位东星公司机电部及其负责人张某、直接责任人员许某，被告人宋某、朱某、王某1的行为均构成走私普通货物罪。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告单位陆港公司的辩护人提出：被告单位陆港公司在案发后主动补交税款，应对其从轻处罚。被告人姚某的辩护人提出：姚在本案中所起作用较小，对其应罚当其罪。被告人王某辩解：没有参与预谋走私，到南通办理有关进口手续均受张某1指派。被告单位东星公司机电部的辩护人提出：东星公司机电部无走私的故意，更无非法所得，根据单位犯罪的法律规定，东星公司机电部不构成犯罪。被告人张某及其辩护人提出：认定被告人张某具有走私犯罪故意的证据不足，其行为不构成犯罪。被告人许某及其辩护人提出：被告人许某主观上无共同走私的犯罪故意，其行为不构成犯罪。被告人王某1的辩护人提出：被告人王某1的行为，情节显著轻微，可不认为是犯罪。被告人宋某、朱某及其各自的辩护人均提出：两被告人主观上无犯罪故意，其行为均不构成犯罪，且两被告人具有自首情节。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：1994年底至1995年初，原陆港公司董事长兼总经理张某1（另案处理）与被告人姚某、王某共谋利用进料加工方式保税进口铝锭后在国内倒卖牟利。后被告人姚某从国外订购了487.322吨铝锭。被告人张某在明知被告单位陆港公司“进料加工”的实质和具体操作方法的情况下，为使单位获取1%的代理费，接受陆港公司的委托代理这笔“进料加工”业务，并以江苏省东星进出口集团股份有限公司（下称东星公司）的名义对外签订进口协议，同时在无明确加工单位及加工项目的情况下，为领取加工手册、通关又签订了出口协议，还安排该公司机电部借用人员被告人许某具体办理此项业务。
被告人王某、许某分别受张某1、被告人张某的指派，于1995年4月14日以被告单位陆港公司名义与南通电子铝材厂签订了铝锭买卖协议，同时又从南通海关骗领了进料加工手册。后因南通电子铝材厂担心出现风险由其将该手册退还南通海关。
1995年4月22日，经被告人王某1牵线，张某1、被告人姚某与被告人宋某、朱某及陆家时就买卖保税进口的铝锭等事宜达成协议，并由张某1指使被告人许某制作了用于骗领进料加工手册的简单加工协议及串料报告。4月24日，被告人姚某、许某与海门铝材厂对4月22日双方商谈的买卖协议进行确认签字。被告人王某1在明知违法而仍在买卖协议书等相关材料上签字证明，并表明此种买卖不违规。4月25日，被告人姚某、许某等人凭东星公司与海门铝材厂签订的加工合同和串料报告到南通海关办理了相关事宜的变更手续，并领取到进料加工手册。1995年4月26日，被告人王某、许某等人持进料加工手册将手册项下的487.322吨铝锭免税报关进口。4月27至28日，张某1、被告人王某、朱某等人就该批铝锭进行了交割，海门铝材厂按约向陆港公司支付了全额货款，后将其中的437.322吨转卖给中国电子物资苏浙公司。被告单位陆港公司从中获利120万余元，海门铝材厂从中获利30余万元。本案中，被告单位陆港公司走私货物价额人民币794万余元，偷逃应缴税额计人民币2188078.34元。
上述事实有下列证据证明：
1.企业法人营业执照及工商登记等材料，分别证明陆港公司、江苏开元国际集团畜产进出口股份有限公司、海门铝材厂的性质和变更情况等。
2.张某1的陈述，证实实施走私犯罪的事实，该陈述与被告人姚某、王某、许某、王某1、宋某、朱某的供述和证人朱某1、袁某、张某2的证言，在相关的情节上相互印证。
3.代理进料加工协议及补充协议、进出口合同、信用证，证明被告人张某代表被告单位东星公司机电部签订相关代理进口协议以及被告单位陆港公司委托开具信用证的情况。
4.东星公司与南通电子铝材厂和海门铝材厂签订的加工定作合同、铝锭串料报告、被告单位陆港公司提供的供货证明书、陆港公司与南通电子铝材厂、海门铝材厂签订的买卖协议等书证，证明被告单位陆港公司、东星公司机电部以加工为名保税进口铝锭，实以倒卖为目的。
5.南通海关发放的CXXXXXXXXXXA进料加工登记手册，证明经营单位为东星公司，生产单位由原来的南通电子铝材厂，变更为海门铝材厂。
6.报关单、进口单证、银行进账单、银行汇票、海门铝材厂开给中国电子物资苏浙公司的增值税专用发票等书证，证实东星公司以经营单位名义免税进口的铝锭，由被告单位陆港公司卖给海门铝材厂，海门铝材厂又将其中部分转卖给中国电子物资苏浙公司。
7.海关关税部门核定走私案件偷逃税额表，证实被告单位陆港公司偷逃应缴税额数额。

（四）一审判案理由
江苏省南通市人民法院认为：被告单位陆港公司的行为构成走私罪；被告人姚某、王某系被告单位陆港公司直接负责的主管人员和直接责任人员，应承担相应的刑事责任。被告人张某系东星公司机电部的负责人，其擅自以东星公司的名义帮助他人走私，且约定的违法所得代理费归其单位所有，据此认定被告单位东星公司机电部走私罪名成立。被告人张某、许某分别是被告单位东星公司机电部的直接负责的主管人员、直接责任人员，应承担相应的刑事责任。被告人王某1为被告单位陆港公司实施走私犯罪提供帮助，其行为亦构成走私罪；海门铝材厂亦为被告单位陆港公司实施走私犯罪提供帮助，虽该单位已被注销，但其直接负责的主管人员、直接责任人员被告人宋某、朱某仍应承担走私犯罪的刑事责任。本案发生在现行刑法施行以前，根据从旧兼从轻原则应适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》的规定，对本案被告单位、被告人的行为应认定为走私罪。被告单位陆港公司系主犯；被告单位东星公司机电部、被告人张某、许某、王某1、宋某、朱某系从犯，应比照主犯从轻或免除处罚。被告人宋某、朱某系自首，可从轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十条、第六十三条、第六十七条、第六十八条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第五条第二款、第六条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
1.被告单位南京陆港实业发展有限公司犯走私罪，判处罚金人民币50万元。
2.被告人姚某犯走私罪，判处有期徒刑二年六个月。
3.被告人王某犯走私罪，判处有期徒刑二年。
4.被告单位江苏开元国际集团畜产进出口股份有限公司机电部犯走私罪，判处罚金人民币20万元。
5.被告人张某犯走私罪，判处有期徒刑一年六个月。
6.被告人许某犯走私罪，免予刑事处罚。
7.被告人王某1犯走私罪，判处有期徒刑二年。
8.被告人宋某犯走私罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
9.被告人朱某犯走私罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
10.被告单位南京陆港实业发展有限公司违法所得人民币120万元及偷逃的税款人民币2188078.34元均予追缴，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决后，被告单位陆港公司、东星公司机电部、被告人姚某、王某、张某、王某1均不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。被告单位陆港公司上诉称：原判量刑过重；东星公司机电部上诉称：原判认定单位犯罪不当，应宣告无罪；被告人姚某、王某上诉称：原判量刑过重；张某上诉称：原判证据不足，其行为不构成犯罪；王某1上诉称：其有自首情节，要求适用缓刑。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理认定的事实和证据与原审判决认定的一致。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：上诉单位陆港公司、上诉单位东星公司机电部构成走私罪。上诉人姚某、王某、张某、许某系陆港公司、东星公司机电部直接负责的主管人员和直接责任人员，应承担相应的刑事责任。上诉人王某1为陆港公司实施走私犯罪提供帮助，其行为构成走私罪。原审被告人宋某、朱某为了本单位海门铝材厂的利益帮助实施走私犯罪，作为单位直接负责的主管人员、直接责任人员亦构成走私罪。原判正确，上诉单位及上诉人上诉理由均不成立。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案系一起将进口保税物品在境内销售牟利的走私案件。在本案中，东星公司机电部副经理张某在明知被告单位陆港公司“进料加工”的实质和具体操作方法的情况下，为使单位获取1%的代理费，接受陆港公司的委托代理这笔“进料加工”业务，并擅自以东星公司的名义对外签订进口协议，同时在无明确加工单位及加工项目的情况下，为领取加工手册、通关，又签订了出口协议，还安排该公司机电部借用人员许某具体办理此项业务，该行为构成走私罪是不容置疑的。但就该走私行为的刑事责任由谁承担，在案件审理过程中存在着较大的争议，并形成了三种意见：
第一种意见认为，案件中张某系以“东星公司”单位名义协助陆港公司走私，且将犯罪所得交东星公司所有，主观上是为东星公司谋利，所以该走私行为的刑事责任应由东星公司承担，即应是东星公司而非东星公司机电部为本案中走私罪单位犯罪的犯罪主体。
第二种意见认为，张某在东星公司单位领导人不知情的情况下，擅自以东星公司的名义帮助他人走私的行为，实为假借单位之名义进行的自然人犯罪行为。虽其犯罪所得最终上交给了公司，但根据罪责自负之原理，该走私犯罪的刑事责任应由张某本人承担，东星公司及东星公司机电部均不能成为本罪的犯罪主体。
第三种意见认为，单位犯罪是在单位集体研究决定或者负责人员决定下实施的危害社会的行为，本案中张某作为东星公司机电部的副经理，是东星公司机电部的负责人，因而由其决定实施的犯罪行为，实为东星公司机电部的单位犯罪行为，该刑事责任应由东星公司机电部承担。
笔者认为，第三种意见是正确的。理由详述如下：
第一，第一种观点以张某等是以“东星公司的名义”、“为东星公司谋利”为由，判定东星公司为本案的犯罪主体，是不恰当的。其理由在于：首先，“以单位名义”并非单位犯罪的必要条件。有人提出，是否“以单位名义”实施危害社会的行为，是判断单位犯罪成立的关键，这种说法是不正确的。因为“以单位名义”实施危害社会的行为虽然是一些单位犯罪的特征，如刑法第三百九十六条“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人……”的规定，但这只是个别规定，在刑法第三十条对单位犯罪的总则性规定中，并未规定单位犯罪的成立须“以单位名义”实施危害社会的行为，所以在刑法对“以单位名义”无特别规定时，“以单位名义”就不是单位犯罪成立的要件。而且，在实践中，个人假借单位名义，或此单位假借彼单位名义实施犯罪的情形时有发生，若将“以单位名义”作为成立单位犯罪的要件，必然会导致不知情的被假借名义的单位成为犯罪的主体承担刑事责任，从而形成客观归罪。本案中，东星公司机电部即是擅自以东星公司机电部的名义走私，若将此行为亦归责于东星公司，显属不当。其次，将主观上是否具有“为单位谋取利益”的目的，作为判断单位犯罪成立与否的要件之一，亦是不妥当的。因为犯罪目的只存在于故意犯罪之中，若以“为单位谋取利益”作为单位犯罪成立要件之一，实则将过失犯罪排除在单位犯罪之外，然而我国刑法分则中已明确规定了单位过失犯罪，如第二百二十九条所规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪等，况且刑法规定的某些单位犯罪（如私分国有资产罪）根本不是为单位利益而实施。可见，将“为单位谋取利益”作为单位犯罪成立要件，是与我国刑法规定相违背的。所以，本案中虽然张某是以东星公司名义与陆港公司签订出口协议，且非法所得亦上交给了东星公司，但并不能因此即断定东星公司为犯罪主体。
第二，我们知道，单位犯罪与个人犯罪最本质的区别，在于单位犯罪意志的集合性与决策性上，即单位犯意是组成单位的自然人意志的综合，这种意志综合不是个人意志的简单相加，而是按一定程序，由单位集体决定或者由单位决策机构或负责人决定的。本案中，东星公司机电部副经理张某在明知被告单位陆港公司“进料加工”实为走私的情况下，为使单位获取1%的代理费，而决意接受陆港公司的委托，代理这笔“进料加工”业务，帮助陆港公司走私。此时，张某的决定已因其机电部负责人的身份而转化成为东星公司机电部的意志；张某及其指派的机电部工作人员积极协助陆港公司走私的行为，也已不是个人行为，而是在东星公司机电部意志支配下的单位犯罪行为。因此，上述第二种观点，即将本案归于自然人犯罪的观点亦是不正确的。而只有根据犯罪主客观相一致的原则，将东星公司机电部列为本案的被告人之一，由其承担相应的单位犯罪的刑事责任，才属妥当。
（许利飞）