（一）首部

1.判决书字号：江苏省如皋市人民法院（2003）皋刑初字第22号。

2.案由：挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省如皋市人民检察院，检察员章艾华。
被告人：冒某，男，1956年5月4日出生，汉族，高中文化，江苏省如皋人。系国营如皋动力机厂供销员。因本案于2002年8月11日被取保候审。
辩护人：周健华，江苏南通绘园律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹承诚；代理审判员：陈东；人民陪审员：陈洋。

6.审结时间：2003年1月20日。

（二）诉辩主张

1.江苏省如皋市人民检察院指控称
被告人冒某于1997年底至2002年底，在担任如皋市动力机厂供销员期间，将收取的业务单位山东省冠县农机服务部的货款41730元不缴厂财务入账，挪作自己家用长达五年之久。公诉机关认为，被告人冒某的行为构成挪用公款罪。提请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人冒某未提出辩解。其辩护人提出的主要辩护意见是：指控被告人冒某挪用的4万余元公款，不排除是对方让利的可能性；冒某的认罪态度好，建议判处缓刑。

（三）事实和证据
江苏省如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人冒某于1997年3月，在担任国营如皋市动力机厂供销员期间，与山东省冠县服务部张某订立工矿产品购销合同，约定由如皋市动力机厂向对方销售柴油机420台货款总计人民币680595元。在双方履行合同期间，被告人冒某于同年3月23日、5月23日、6月21日，三次收取山东省冠县农机服务部张某支付的货款共计人民币434520元，将其中41730元未缴本厂财务入账，挪作自己家用。案发后，被告人冒某已退出挪用的全部赃款。
上述事实，有下列证据证明：
1.书证收款收据三份，证实被告人冒某自1997年3月23日、5月23日、6月21日，分别向山东省冠县农机服务部张某收取货款6000元、368520元、60000元，合计434520元。
2.书证国营如皋市动力机厂张某的往来账，证实被告人冒某收取上述货款后分七次缴纳本厂财务科入账计392790元，尚有41730元未入账。
3.证人张某的证言，证实其与如皋市动力机厂发生业务往来，货款由冒某打收据收取，其中没有让利的成分。
4.证人杨某、钱某的证言、书证冒某1学费收据一份，证实被告人冒某将收取的货款挪作家用及借给他人使用的事实。
5.书证营业执照、任职通知、工资审批表，证实被告人冒某系国营如皋市动力机厂大集体工人、供销员的事实。
6.书证扣押款物收据，证实被告人冒某于案后退出挪用款的事实。
上述证据经当庭质证，予以确认。

（四）判案理由
江苏省如皋市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人冒某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月不还，其行为触犯刑律，构成挪用资金罪。冒某收取货款时以实际数额打收条，不存在双方让利的情况，故辩护人提出指控冒某的挪用款项中不排除对方让利可能性的辩护意见无事实依据，不予采纳。冒某归案后，认罪态度较好，已退出挪用的全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，故辩护人关于建议适用缓刑的意见予以采纳。被告人冒某挪用资金的行为发生在1997年修订的《中华人民共和国刑法》施行之前，应根据从旧兼从轻的原则定罪处罚。

（五）定案结论
江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十条、第六十七条第一款、第六十八条第一、二款之规定，作出如下判决：
1.被告人冒某犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；
2.追缴的赃款人民币41730元发还如皋市动力机厂。

（六）解说
本案公诉机关与审判机关产生罪名认定分歧的关键在于：（1）如何认定犯罪人冒某挪用行为的犯罪成立之日；（2）新旧刑法的适用问题。
公诉机关认为：犯罪人冒某实施的犯罪行为从1997年3月23日开始持继至2002年底归还，超过五年之久才得以终了，横跨新、旧刑法之间，其非法使用挪用之款的实行行为一直处于持续不断的过程中，既是继续犯，又是跨法犯，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪如何具体适用刑法问题的批复》关于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日修订刑法实施以后终了的继续犯罪，应当适用修订后的刑法一并进行追诉的规定，对冒某的追诉期限应从2002年底挪用行为终了之日，亦即归还挪用款之时起计算，故本案应当适用修订后的刑法。
判案法院认为：犯罪人冒某实施的犯罪行为不是继续犯，该行为在修订后的刑法开始施行之前就已经终了，追诉期限也应从其挪用犯罪成立之日的1997年9月22日起计算，故谈不上属于跨法犯，依从旧兼从轻的原则，应当适用1979年刑法（即旧法）中的特别法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），其挪用行为的犯罪成立之日至2002年底的期间属于状态犯。
概而言之，犯罪人冒某的犯罪行为如果属于继续犯，则应适用新法，如果属于状态犯，就应适用旧法。产生如此争议的缘由，主要是因为修订后的刑法与《决定》对国家工作人员的界定标准不同。我国刑法对挪用型的犯罪设定了两个罪名，一个是挪用公款罪，另一个是挪用资金罪。两罪在客观方面的构成要件相同，都是利用了职务上的便利，在挪用公款或者本单位资金归个人使用的基础上，以具备三种相同的选择性要件之一的为已足：一是数额较大超过三个月未还；二是数额较大进行营利活动；三是进行非法活动。两罪不同的是法律除对数额较大的多寡另有不同规定外，主要的还是对犯罪主体的规定不同，前者为国家工作人员，后者为非国家工作人员，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本案被告人冒某是国有企业如皋市动力机厂的供销员，如适用修订后的刑法，依该法第九十三条第二款的规定，属于在国有企业中从事公务的人员，不论其是否具有国家工作人员的身份，只要是从事管理国有资产职能的，应当以国家工作人员论，即以“职能论”为确定标准；如适用《决定》，依当时最高人民法院对此所作的司法解释，除要求在国有企业中行使管理职权外，还须具有国家工作人员身份（一般理解为公务员身份或者干部身份）才属于国家工作人员，即以“身份论”为确定标准。比较两者，在确立国家工作人员的标准上，显然依旧法的“身份论”要严于依新法的“职能论”。基于此，依“身份论”适用《决定》以确立冒某为非国家工作人员，并确定本案为挪用资金罪对其最为有利，也符合刑法从旧兼从轻的法律适用原则。可见，冒某的挪用行为是继续犯，还是状态犯，对于考察本案追诉期限的计算以便确立适用法律，最终准确定罪量刑，可谓举足轻重。
继续犯在修订后的刑法第八十九条关于计算追诉期限的规定中有所体现，该法条第一款规定“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”本条款中的“犯罪之日”，应当理解为“犯罪成立之日”，系指犯罪行为符合犯罪构成之日。“犯罪行为终了之日”，应当是指继续存在的犯罪行为结束之日。一般而言，在故意犯罪中犯罪既遂之日，就是犯罪行为终了之日，亦等于犯罪成立之日。但在特殊情况下，犯罪既遂以后，该犯罪行为并未终了，在相当时间内仍一直持续着侵犯着同一犯罪对象，这一犯罪现象就属继续犯。继续犯也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终了以前，一直处于不间断的犯罪状态。其典型特征在于犯罪行为和不法状态同时在一定的时间内不间断地持续。由于继续犯是犯罪成立于前而行为终了以后，因而其追诉期限的计算时间显然不能从犯罪成立之日起开始计算，而应当从继续存在的犯罪行为终了之日起开始计算，以避免轻纵犯罪人。
状态犯在修订后的刑法中并无明确规定，只是刑法理论中的一个概念，它是指在犯罪既遂后，其造成的不法状态仍然在持续的一种情形。其典型特征在于犯罪行为已经结束，但犯罪对象遭受侵害的不法状况仍然在持续。由于状态犯是犯罪既遂后不法状态的持续，实等于说在犯罪既遂以后，犯罪行为也随之终了，该终了之日亦是犯罪成立之日，故其犯罪成立后自无犯罪行为可言，其追诉期限当然应当从犯罪成立之日起计算。继续犯与状态犯的相同点都是一种状态，都有时间的持续，也有不法状态的持续。但两者的区别是：继续犯是犯罪构成行为与不法状态同时持续，而状态犯仅仅是不法状态的持续，不存在犯罪状态的持续。
本案犯罪人冒某挪用本单位销货款41730元归个人使用的方式，既不是进行非法活动，也不是数额较大进行营利活动，而是数额较大超过三个月未还，也就是说该款自1997年6月21日被其控制归个人使用时始，至同年9月22日已届满三个月，其实行的挪用行为终了，齐备了我国刑法规定的挪用型犯罪的全部构成要件，犯罪已经既遂，该届满之日也是犯罪成立之日，对其的追诉期限应自该日起计算。此后犯罪人冒某将挪用的41730元归其个人使用，至2002年底案发后才归还的行为，只是不法状态的持续，而且这种不法状态的持续是发生在实行挪用行为终了以后，符合状态犯的特征。司法机关于2002年8月对犯罪人冒某立案查处，并采取取保候审的强制措施，未超过五年的追诉时效。此后犯罪人冒某才于2002年底归还挪用了本单位的货款，假如本案追诉期限以此归还时才开始计算，则似乎有追诉期限尚未开始计算，司法机关即提前行使追究其刑事责任求刑权的尴尬局面，故这种观点与立法本意相悖。鉴于犯罪人冒某在当时国有企业中的用工性质只是在集体性质的工人，不具有国家干部或者公务员的身份，也就意味着不具有国家工作人员身份，因此判案法院适用《决定》，认定其为非国家工作人员，进而对其挪用资金罪定罪科刑是正确的。
这里特别需要说明的是，判案法院所确认的本案追诉期限计算起始之日，与后来最高人民法院公布、并于2003年10月10日起施行的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》中关于“挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算”的规定一致，足见其对法律的准确理解和运用。
（江苏省南通市中级人民法院　郭庆茂　王锡明　顾尧）