(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:海南省海口市龙华区人民法院(2002)龙刑初字第263号。
二审裁定书:海南省海口市中级人民法院(2003)海中法刑终字第25号。
重审一审判决书:海南省海口市龙华区人民法院(2003)龙刑重字第2号。
重审二审裁定书:海南省海口市中级人民法院(2003)海中法刑终字第87号。
3.诉讼双方
公诉机关:(一审)海南省海口市龙华区人民检察院,检察员窦定凤。
(一审重审,抗诉机关)海南省海口市龙华区人民检察院,检察员林杏云、杨兵。
(二审)海南省海口市人民检察院,检察员许书良、代理检察员罗盛川。
被告人(上诉人):李某,女,1960年12月1日出生于山东省烟台市,汉族,高中文化,原系海南省机械工业供销公司会计。2002年1月7日被拘留,2002年1月21日被逮捕,2002年2月7日被取保候审,2002年9月30日被解除取保候审收监羁押,2003年4月30日被取保候审。
一审辩护人:贾雯,海南乾诚律师事务所律师。
一、二审、重审辩护人:杨燊,海南中海律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:海口市龙华区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:郑志;审判员:李燕萍;人民陪审员:陈德源。
二审法院:海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄玉臣;审判员:李必雄、李文娟。
重审一审法院:海口市龙华区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:韩晓波;代理审判员:李红山;人民陪审员:李军。
重审二审法院:海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐振华;审判员:叶尊本、李必雄。
6.审结时间
一审审结时间:2003年1月6日。
二审审结时间:2003年4月23日。
重审一审审结时间:2003年6月23日。
重审二审审结时间:2003年8月26日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)海口市龙华区人民检察院指控称
1993年供销公司由职工集资以每股1.26元的价格购买100万股南山电力(现更名为中海能源)法人股,并由公司会计李某管理该股票业务。2001年5月25日,被告人李某通过海南汇瑞投资咨询有限公司(以下简称“汇瑞公司”)介绍,将其中76万股以每股1.28元的价格分别转让给海口宝石实业有限公司(以下简称“宝石实业公司”)(50万股)和海南博容投资咨询有限公司(以下简称“博容咨询公司”)(26万股),得款97.28万元,由买主按照李某的要求直接存于被告人李某的私人户名,之后,被告人李某以每股1.08元的价格将82.08万元发给职工股民,余款15.2万元占为己有。
公诉机关认为,被告人李某的行为构成贪污罪,请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款规定依法判处。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩称:本案转让的股票是个人出资购买。她是通过一个姓王的人介绍转让股票,中介费为该姓王的人所得。
被告人的辩护人认为:①被告人李某不是国家工作人员。②本案涉及的财产不是国有财产、公共财产。③本案没有充足的证据证实李某侵占了14.4万元股票差价。
2.一审事实和证据
海口市龙华区人民法院经公开开庭审理查明:1993年供销公司由职工集资以每股1.26元的价格购买了100万股南山电力(现更名中海能源)法人股,由时任公司会计的李某负责该股票的管理。2001年3月,被告人李某受公司委托负责100万股南山电力法人股的转让,并以每股1.06元价格让持股职工签名同意转让。2001年4月1日被告人李某不再担任公司会计,并于5月16日与公司签订了退出国有企业协议书。2001年5月25日,被告人李某通过汇瑞公司陈某的介绍,由供销公司出具相关委托手续,将其中的76万股以每股1.28元的价格分别转让给宝石实业公司(50万股)的叶某和博容咨询公司(26万股)的曾某,共得款97.28万元。当日成交后,由叶某等人按照被告人李某的要求将款直接存于被告人李某的私人账号。尔后,被告人李某以每股1.08元的价格按股数将转让股票得款中的82.08万元发给职工股民。余款15.2万元被被告人李某提取后据为己有。
上述事实有下列证据证明:
(1)海南省工商行政管理局46000010065营业执照证实供销公司系国有企业。
(2)退出国有企业协议书证实被告人李某于2001年5月16日与供销公司签订退出企业协议。
(3)海南南山电力股份有限公司第七次股东大会议案表决表证实2000年12月6日,由被告人李某代表供销公司出席股东大会。
(4)谭某的证言证实被告人李某负责管理100万股股票,并由供销公司出具相关委托手续由被告人李某负责转让该笔股票。
(5)李某的供述证实供销公司委托李某管理100万股南山电力法人股及2001年3月具体负责该股票转让事宜,同时证实2001年5月25日其经姓陈的介绍以每股1.28元的价格将76万股南山电力股票转让给宝石实业公司和博容咨询公司后,除以每股1.08元的价格将转让股票得款发给职工股民外,余款均由她全部提取的事实。
(6)陈某、张某的陈述证实他们介绍叶某等人以每股1.35元的价格向供销公司李某购买76万股南山电力法人股,其中每股1.28元是李某转让价格,每股0.07元是他俩的中价劳务费,二款均由叶某等人直接支付。
(7)叶某、曾某的证言证实她们通过张某、陈某介绍以每股1.35元的价格向李某购买共76万股南山电力法人股,其中每股1.28元支付给李某,并按照李的意思,将款直接存于李某私人账户,而每股0.07元作为中介费支付给陈某、张某。
(8)兰某的证言证实被告人李某对供销公司职工称以每股1.09元的价格将股票转让,其中每股0.01元是中介费,发给职工股民的为每股1.08元。同时证实被告人李某转让股票前没有告知他。
(9)王某的证言证实2001年3月被告人李某具体负责股票转让,并征得部分股民同意签名后,将股票以每股1.09元的价格转让,然后扣除中介费,以每股1.08元的价格发给股民转让款。因转让的价格比当时市场价格低,职工表示不满意。
(10)吴某的证言证实2001年3月被告人李某具体负责股票的转让,同时证实其同意李某转让股票,但没有讲到具体的转让价格,后李某以每股1.08元的价格将转让款发给她。
(11)海南证券交易中心证明2001年5月25日供销公司分别将76万股南山电力股转让给宝石实业公司和博容咨询公司。
(12)中国银行NO7530001等账单、取款回执、取款凭证等证实供销公司转让的股票款97.28万元分别存于李某0XXXXX8等私人账号,并由李将款提取。
(13)供销公司证明证实被告人李某自2001年4月1日起不再担任公司财务会计职务及该公司所持有的100万股南山电力法人股系公司职工集资购买。
(14)供销公司收据证实转让的股款由职工股民领取,同时证实该股票为职工个人所有。
3.一审判案理由
海口市龙华区人民法院认为:被告人李某利用海南省机械工业供销公司委托管理职工股票之机,非法侵吞公共财产152000元,其行为构成贪污罪。
4.一审定案结论
海口市龙华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条规定,判决如下:
(1)被告人李某犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并没收财产20000元。
(2)继续对被告人李某追缴非法所得152000元。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院宣判后,被告人李某不服,上诉至海南省海口市中级人民法院。上诉人(原审被告人)李某诉称:(1)原审判决将本案所涉及“南山电力”法人股股票推定为“国有公司管理的公共财产”,适用法律错误。(2)上诉人办理该股票转让事宜,整个过程是履行职工及股民的授权委托代理职能,而不是履行原审判决书所认定的“受海南省机械工业供销公司委托管理职能”,上诉人的行为是民事代理行为,原审判决认定事实错误。(3)原审判决认定上诉人侵吞股票转让差价款15.2万元,事实不清,证据不足。(4)由于上诉人的行为是上诉人与供销公司职工之间的民事代理行为,根本没有构成犯罪,一审法院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款定罪判刑,显属认定事实错误,适用法律错误。
2.二审判案理由
海口市中级人民法院经审理认为:原判认定上诉人李某犯贪污罪事实不清,适用法律错误。
3.二审定案结论
海南省海口市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定,作出如下裁定:
(1)撤销海口市龙华区人民法院(2002)龙刑初字第263号刑事判决。
(2)发回海口市龙华区人民法院重新审理。
(四)重审一审情况
1.重审一审诉辩主张
(1)海口市龙华区人民检察院指控称
1993年,海南省机械工业供销公司由职工集资以每股1.26元的价格购买100万股南山电力法人股,并由公司会计被告人李某管理该股票业务。2001年5月25日,被告人李某通过海南汇瑞投资咨询有限公司介绍,将其中76万股以每股1.28元的价格分别转让给海口宝石实业有限公司50万股和海南博容投资咨询有限公司26万股,得款97.28万元,由买主按照李的要求直接将转让款存入被告人李某的个人账户之后,被告人李某以每股1.08元的价格将82.08万元发给职工股民,余款15.2万元占为己有。根据上述事实控方认为被告人李某的行为构成贪污罪,诉请法院对其依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款之规定依法判处。
被告人李某辩称,本案转让的股票是个人出资购买,且其受股民委托转让,其行为不构成贪污罪。
(2)被告人辩解及其辩护人的辩护意见
辩护人认为:①被告人李某不是国家工作人员;②涉案股票不是国有财产;③没有充足的证据证实被告人李某侵占了14.44万元股票差价,因此,被告人李某的行为不构成贪污罪,请求依法宣告无罪。
2.重审一审事实和和证据
重审中认定了一审所认定的大部分事实,还认定了被告人李某在征得职工签名同意将股票以每股1.28元的价格转让后,告知股民其以每股1.09元的价格转让股票,其中每股提取0.01元为中介费,以每股1.08元的价格将转让股票得款中的82.08万元发给职工股民。余款15.2万元由被告人李某提取后占为己有(其中7600元为其经股民同意而领取的中介费)。重审中认定了一审的证据,并补充认定了辩方提交的吴某等股民签名,该签名证实股民签名同意由被告人李某负责转让该股票,转让款由股民按每股1.08元领取,被告人李某按每股0.01元收取中介费;还补充认定了被告人李某的供述证实转让差价中的7600元为李某按每股0.01元而领取的中介费。
3.重审一审判案理由
海口市龙华区人民法院认为:被告人李某于2001年5月16日起不再具有国有企业职工的身份,其实际转让涉案股票的行为发生在2001年5月25日。案发时,被告人李某不具备贪污罪的犯罪主体资格。从犯罪客体及犯罪对象上看,供销公司的职工集资以单位的名义购买100万股“南山电力”法人股,该股票名义上属于供销公司,但实质上其所有权属于职工个人,不属于公共财产。因此,本案的客体不符合贪污罪的犯罪构成要件。综上,被告人李某的行为不构成贪污罪。
4.重审一审定案结论
海口市龙华区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项之规定,作出如下判决:被告人李某无罪。
(五)重审二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院重审判决后,海口市龙华区人民检察院以被告人李某具备国家工作人员身份,符合贪污罪的犯罪主体资格;被告人李某侵吞的款项属于公共财产,具备贪污罪的客体要件,在主观方面和客观方面亦符合贪污罪的构成要件,应认定李某构成贪污罪,一审法院认定李某不构成贪污罪,属认定事实错误,适用法律不当为由提起抗诉。
2.二审事实和证据
海口市中级人民法院经重审二审认定了重审一审认定的事实和证据。
3.二审判案理由
海南省海口市中级人民法院认为:原审被告人李某经手转让涉案76万股“南山电力”法人股时既非国有供销公司的职工,亦非受国有供销公司委托管理、经营国有财物的人员,其不具有贪污罪的犯罪主体资格。涉案100万股“南山电力”法人股系供销公司职工个人集资购买的私人财产,并非供销公司的国有财产或其“管理”中的私人财产;原审被告人李某转让涉案76万股“南山电力”法人股时持股职工均已脱离供销公司,转让得款应属于持股职工,与供销公司无涉;受国有公司委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象是国有财物,而非公共财物,据此,被告人李某截留据为己有的转让款人民币14.44万元并非国有财产或公共财产,不属受国有公司委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的犯罪对象和犯罪客体。综上,原审被告人李某的行为并不具备刑法规定的贪污罪的全部犯罪构成要件,并未构成贪污罪,原判认定其未犯贪污罪并无不当。
4.二审定案结论
海南省海口市中级人民法院认为:重审一审判决认定原审被告人李某未犯贪污罪的事实清楚,定性准确,适用法律无误,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:驳回抗诉,维持原判。
(六)解说
对本案正确定性关键是要准确分析贪污罪的犯罪构成。
贪污罪指的是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。从犯罪构成上看,贪污罪的主体必须是特殊主体,即国家工作人员,从客体上看,贪污罪侵犯的是职务的廉洁性和公共财物的所有权双重客体。本案行为人的行为是否构成贪污罪,关键是看行为人是否具备贪污罪的犯罪主体资格和其所侵犯的是否是公共财物。
1.行为人在转让股票中据为己有的股票差价是否属于公共财产?根据刑法第九十一条的规定,下列财产属于公共财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或有专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。本案中,虽然涉案的100万股“南山电力”法人股是以供销公司名义购买,从表面上看,该法人股是属于国有供销公司的,但该100万股法人股实际的出资人是职工个人,该法人股未列入供销公司资产,股票所得的分红、派息款也全部发放给持股职工,供销公司从未截留派发的任何红利及股息,且股票转让也是征得持股职工个人签名认可,由此可见,该100万股“南山电力”法人股的所有权属职工个人,非国有财产。供销公司之所以安排行为人负责保管该100万股“南山电力”法人股的股权凭证,并代表出席股东大会和领取分红、派息款发放给持股职工,并非实施管理,而是为单位职工提供方便,因此,该100万法人股也不属于国有公司管理中的私人财产,综上,该100万股“南山电力”法人股不属于公共财产的范畴。
2.本案行为人的身份是否符合贪污罪的主体资格?贪污罪的犯罪主体是国家工作人员。根据刑法第九十三条和第三百八十二条第二款的规定,国家工作人员指的是:(1)国家机关中从事公务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员(5)其他依照法律从事公务的人员。本案中,行为人自2001年起不再担任国有供销公司会计,并于2001年5月16日与公司签订退出国有企业协议书,而股票的转让实际发生在当年的5月25日,因此案发时其已不是国有公司工作人员。其继续经手转让涉案的“南山电力”法人股股票是征得持股职工签字认可,是职工授权所为,而非受托于国有供销公司,因此其也不具有继续履行职务的延续性。受国有公司委托管理,经营国有财物的人员而为的贪污罪的对象是国有财物,而非公共财物,而涉案的100万股“南山电力”法人股非国有财产,因此,行为人的身份也不应以国家工作人员论。
综上,行为人不具备国家工作人员的身份,不符合贪污罪的犯罪主体要件;其据为已有的14.44万元也非公共财物,也不符合贪污罪的犯罪客体;其也非“受国有公司委托管理,经营国有财产的人员”。行为人的行为不具备刑法规定的贪污罪的全部犯罪构成要件,不能构成贪污罪。在重审中,一审和二审法院坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,准确界定贪污罪罪与非罪的界线,分别对行为人作出无罪的判决和“驳回抗诉,维持原判”的裁定是正确的。
(海南省海口市龙华区人民法院 黄惠华)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第398 - 404 页