(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第14856号民事判决书。
二审判决书:北京市高级人民法院(2008)高民终字第55号民事判决书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):北京君直房地产经纪有限公司,住所地:北京市密云县西大桥路21号招商大厦1642室。
法定代表人:邓某,该公司总经理。
委托代理人(一、二审):刘芳、李国峰,北京市天驰律师事务所律师。
被告(上诉人):华岳原林投资(北京)有限公司,住所地:北京市门头沟区门头沟路144号下院26号。
法定代表人:王某,该公司董事长。
委托代理人(一审):朱建岳,北京市金台律师事务所律师。
委托代理人(一审):蔡文伟,北京市金台律师事务所律师。
委托代理人(二审):刘岩,北京市康达律师事务所律师。
委托代理人(二审):何玉波,北京市康达律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:鲁连印;代理审判员:李利;人民陪审员:祁淑玉。
二审法院:北京市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘小军;代理审判员:闫辉、殷立红。
6.审结时间
一审审结时间:2007年10月25日。
二审审结时间:2008年5月30日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
原告北京君直房地产经纪有限公司(以下简称君直公司)诉称:2005年6月,双方签订《独家销售代理合同》,约定华岳原林投资(北京)有限公司(以下简称华岳原林公司)将“东北旺工具厂住宅小区”中的住宅部分委托君直公司独家代理销售。因华岳原林公司拒绝按照合同约定支付分成,故请求法院判令华岳原林公司支付2005年7月2日至2006年7月1日销售分成21073119.91元;支付2006年7月1日至10月30日销售分成2102637.20元;支付2006年9月、10月委托服务费203511元;按照委托合同的约定(每日万分之三)给付延迟支付前述各款项的违约金,自2006年7月11日起计算至实际清偿之日止。
被告华岳原林公司辩称:对《独家销售代理合同》第六条第二款应解释为达到7501元以上的均价,只对超出部分分成;君直公司应计提销售代理费的面积不应该包括2、3号楼部分;诉讼请求中的违约金不符合约定,合同约定的是未按约定支付佣金的给付违约金,特指服务费,即使认为分成款就是合同中所指的佣金,双方也未有核算;君直公司诉讼请求违反《中华人民共和国价格法》的强制性规定,按照其第十二条的规定,北京市制定了房地产中介服务收费的办法,君直公司的诉讼请求超过了政府指导价上限,因此无效。
2.一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明:2005年6月22日,华岳原林公司(甲方)与君直公司(乙方)签订《独家销售委托合同》,约定甲方将其所有的东北旺工具厂住宅小区项目委托乙方独家代理出售。乙方协助甲方进行合同的管理及销售统计工作,每2周向甲方提交市场和销售情况统计分析报告及广告反馈分析等。甲方每月10日前向乙方一次性支付上月委托服务费(佣金)。乙方承诺自该项目预售许可证下发之日起12个月内完成住宅部分95%销售率;乙方承诺该项目销售全程中住宅部分销售平均价格为人民币7000元(不含公建部分的面积);甲方按销售成交总价的1%向乙方支付委托服务费(佣金);为使该项目销售工作更好完成,甲方承诺在超过本合同签订销售平均价格后,超出部分给予乙方销售分成,若销售平均价格超出人民币7001~7200元/平方米以上部分,甲乙双方按七三比例分成,乙方收取超出价格三成,甲方占七成;若销售平均价格超出人民币7201~7500元/平方米以上部分,甲乙双方按六四比例分成,乙方收取超出价格四成,甲方占六成;若销售平均价格超出人民币7501元/平方米以上部分,甲乙双方按五五比例分成;上述超出均价部分分成在住宅部分销售达95%之日起10日内核算支付。甲方未能按合同约定的期限向乙方支付佣金并逾期10日后,每逾期1日按应支付金额的万分之三向乙方支付违约金;乙方在未得到甲方允许的情况下,以低于甲方核定价格出售房屋的,视为乙方严重违约,甲方有权单方解除合同,并由乙方补偿差价部分的2倍给甲方。
2005年7月2日,华岳原林公司取得了《北京市商品房预售许可证》。2005年7月22日,华岳原林公司向君直公司出具了授权书。至2006年7月1日,君直公司销售房屋面积70465.70平方米,销售总房款为545271576元;至2006年10月18日,销售房屋面积72838.51元,销售总房款为566418211元。华岳原林公司已向君直公司支付委托服务费5421187元,尚欠2006年9月、10月的委托服务费203511元及全部销售分成款未付。
根据《房屋土地测绘技术报告书》,华岳原林公司委托君直公司销售住宅的总面积为74124.05平方米。
上述事实有下列证据证明:
(1)《独家销售委托合同》。
(2)授权书。
(3)销售总业绩。
(4)北京市商品房预售许可证。
(5)房屋土地测绘技术报告书。
(6)庭审笔录。
3.一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为:《独家销售委托合同》是双方当事人的真实意思表示,且未违反国家法律、行政法规的相关规定,应确认有效。合同约定的委托服务费(佣金)为1%,并未超过北京市相关规定确定的收费比例,而合同约定的华岳原林公司按比例给付君直公司超出销售均价部分的销售分成,实际是华岳原林公司为促进君直公司更好完成销售工作的奖励,从性质上讲并非属于委托服务费,且该部分分成款项总额在合同签订时属于双方不能预知的部分,故计算收费标准时不应将销售分成款作为委托服务费一并计算。
华岳原林公司于2005年7月2日取得房屋预售许可证,至2006年7月1日的12个月内,君直公司代理销售房屋的销售率已经达到95%,销售均价为7738.11元;至2006年10月18日,销售率达到98%,销售均价为7776.36元。君直公司已经依约完成了合同约定的义务,君直公司要求华岳原林公司支付委托服务费及销售分成的诉讼请求,未超出合同约定范围,法院予以支持。华岳原林公司关于合同约定的销售分成条款应理解为只对均价7501元以上部分来分成的抗辩意见,不符合该合同的意思表示及交易常理,不予支持。华岳原林公司关于君直公司应计提销售代理费的面积不应该包括2、3号楼部分的抗辩意见,无事实依据,法院不予支持。
根据合同约定销售分成款应在住宅销售达95%之日起10日内核算支付,在达到销售率之时,应由君直公司向华岳原林公司报告并由双方进行核算,但君直公司未能提供其要求华岳原林公司进行核算且双方实际核算完毕的证据,故不能确定华岳原林公司应支付销售分成款的日期,君直公司要求支付销售分成款违约金的诉讼请求,不予支持。
根据合同约定华岳原林公司每月10日前应向君直公司支付上月委托服务费,逾期10日之后每逾期1日按应支付金额的万分之三向君直公司支付违约金,因此华岳原林公司最迟应于2006年11月10日前向君直公司支付9月、10月的委托服务费。故其应自2006年11月21日起按日万分之三的标准向君直公司支付逾期付款违约金。
4.一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第四百零五条,作出如下判决:
(1)被告华岳原林公司于判决生效后10日内给付原告君直公司销售分成款23175757.11元。
(2)被告华岳原林公司于判决生效后10日内给付原告君直公司委托服务费203511元及逾期付款违约金(自2006年11月21日起至实际付清之日止,按日万分之三的标准计算)。
(3)驳回原告君直公司的其他诉讼请求。
(三)二审诉辩主张
上诉人华岳原林公司上诉称:一审判决未对合同条款的真实含义作出合理解释,违背合同本意和公平原则。即使无法认定上诉人的主张,也应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定确定分成条款的履行标准。京价(房)字〔1997〕第398号《关于房地产中介服务收费的通知》规定,实行独家代理的最高收费标准不得超过成交总额的2.8%。一审判决超出国家指导价范围违反了《中华人民共和国价格法》第十二条规定。被上诉人未按照结算程序要求结算,不存在支付违约金的问题。请求撤销一审判决第一项、第二项,查明事实后依法改判。
被上诉人君直公司答辩称:一审判决对分成条款的真实含义理解正确,就是分段超额累进计算分成数额。本案不适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定。适用政府指导价的前提是双方对报酬约定不明,本案中对于分成的约定基本明确,在依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条对约定条款进行解释后,完全可以明确双方的真实意思表示。《中华人民共和国价格法》并未规定房屋销售等代理适用政府指导价,北京市相关规定不能作为认定合同效力的依据。本案合同性质属于包销合同,答辩人获取分成符合公平原则。
(四)二审事实和证据
北京市高级人民法院经公开审理补充查明以下事实:华岳原林公司已支付委托服务费的流程是:君直公司分期向华岳原林公司提交结算期间的结算明细报告;华岳原林公司审核君直公司提交的结算报告、君直公司开出发票;华岳原林公司审核无误后付款。诉讼前,君直公司最后一次提交结算报告和发票的时间是2006年9月19日,华岳原林公司于9月22日付款。2007年2月28日一审法院庭审中,君直公司在法庭询问“佣金和分成款的区别”时回答:“在合同中佣金的条款包括委托服务费和分成款,所以佣金包括这两个。”君直公司在一审时的书面代理词表述,双方另行约定的分成与约定的1%的佣金是两个概念,分成部分不受2.8%规定的调整和限制。
上述事实有下列证据证明:
1.代理服务费发票。
2.代理费结算明细。
3.费用报销单。
4.君直公司的一审代理词。
二审认定的其他事实和证据与一审认定一致。
(五)二审判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实和证据认为:《独家销售代理合同》中关于销售分成的约定,即“若销售平均价格超出人民币7001~7200元/平方米以上部分,甲乙双方按七三比例分成”等内容,在“7001~7200元/平方米”等约定和“以上部分”之间在表述上存在矛盾;且“以上部分”又涵盖于下款“7201~7500元/平方米”等范围内,所以不能确定销售分成的价格区间,故应认定当事人之间对销售分成范围的约定不明确。本案中,法院不能根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的“合同有关条款”对销售分成条款作出明确判断,双方当事人又没有达成协议补充;同时,在受理案件法院辖区内关于房地产中介服务的收费标准,现阶段亦没有在长期实践基础上自发形成的、为这一行业当事人所公认并遵守的规则,即“交易习惯”,故本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项的规定。北京市物价局、北京市房屋土地管理局京价(房)字〔1997〕第398号《关于房地产中介服务收费的通知》第四条规定,“实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%”,此通知作为规范北京市房地产中介服务收费的规定,给出了政府指导价格,在本案双方当事人对报酬约定不明确的情况下,应当依此确定报酬标准。本案涉及的委托服务费(佣金)和销售分成都应包括在上述独家代理最高收费标准的范围内,应以项目销售总房款566418211元的2.8%计算君直公司应收取的委托服务费和销售分成总额。
虽然双方当事人在《独家销售代理合同》中约定了委托服务费的结算方式,但在实际履行中,双方当事人采取了更为具体、科学的结算方式,即君直公司向华岳原林公司提交结算期间的代理费结算明细、华岳原林公司审核、君直公司开出发票、华岳原林公司付款。在君直公司提交结算明细的情况下,华岳原林公司均按上述流程结算了委托服务费,时间既有“10日前”也有“10日后”,君直公司从未提出异议,应认为双方当事人通过自己的行为确认了上述实际结算方式。故在君直公司没有提交2006年9月、10月结算明细的情况下,华岳原林公司没有支付相应的委托服务费,并不构成违约。
(六)二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第(二)项、第四百零五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定,作出如下判决:
1.维持北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第14856号民事判决第三项;
2.撤销北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第14856号民事判决第一项、第二项;
3.上诉人华岳原林公司于判决生效后10日内给付被上诉人君直公司委托服务费和销售分成款共计10438522.91元。
(七)解说
当前,房地产业已经成为我国经济发展的支柱产业,关于房价问题,长期为舆论所关注,但更多地表现为购房人与开发商(卖房人)之间的利益冲突,而忽视了房屋销售中房地产开发商与房地产经纪公司之间的利益博弈。房地产经纪公司作为专业化的房地产营销者,往往通过多样化的营销策略,使房地产利润最大化,从而使其佣金、分成最大化;房地产开发公司也乐于通过利益的部分让度,由专业的房地产经纪公司完成营销工作,减少自身的营销成本,并避免可能因自身在房地产营销中的不专业而导致利润减少。委托专业公司(中介)销售房屋,既充分体现社会分工的专业化,也对当前房价一直居高不下有着重要的影响。
实际操作中的普遍做法是,房地产开发商向房地产经纪公司提供与项目销售有关的全部资料;建设销售部,并提供装修以及相关装饰并承担相关费用;支付房地产项目的宣传推广费用;保证房地产经纪公司的独家代理权;按约定支付委托服务费(佣金);房地产开发商可以留有一定比例的“自销权”等。房地产经纪公司则需为房地产项目提供全面销售策划建议,并管理该项目销售队伍,自行承担销售人员的费用;运用适当方法寻找合适的买方,负责接待所有的咨询客户,向客户介绍推广该项目,代理房地产开发商与买方商议合理的售价并拒绝其他不合理的要求;拟定《商品房买卖合同书》等法律文件;负责与买方商议合同的条款并签订合同,协助客户办理房屋按揭证照准备等手续,通知客户按揭到款日期,催促交购房款,协助办理入住事宜,完成购房合同在政府相关部门的备案及其他相关手续;协助房地产开发商进行合同的管理及销售统计工作;合同履行期间在从事与销售项目具有竞争关系的同类项目策划业务时,应当征得房地产开发商的同意;服从房地产开发商对于销售的各项管理要求等。
为鼓励房地产经纪公司更好地完成销售任务,让双方利润最大化,在委托服务费之外,双方往往约定销售分成条款,即在完成销售面积的前提下,分档累进计算分成数额,因此销售价格越高,房地产经纪公司赚取的分成款就越多。本案纠纷就是在此利益分配环节中产生的。双方当事人约定的分成比例在一定条件下达到五五分,这是相当高的,而且条件也成就了。在巨大的利益面前,房地产开发商和房地产经纪公司这两个曾经的合作者,产生了矛盾和纠纷。这在房地产市场中,具有比较典型的意义。
本案中,双方当事人围绕分成条款的效力进行了激烈的抗辩。因我国现行法律法规对房地产中介服务收费并没有强制性的效力规定,通过查阅几个经济比较发达省市法院的相关判决,多数法院亦认为当事人关于房地产中介服务的分成约定,并不影响委托合同的效力,充分尊重了当事人的意思自治。因此,一审法院认定《独家销售委托合同》有效是正确的。在此前提下,应按双方当事人约定进行利益分配。那么,具体约定是什么呢?双方当事人对此产生了分歧。而二审法院认为,产生不同理解的原因归根结底是双方当事人关于销售分成范围的约定不明确,合同存在漏洞。因此,对内容约定不明确条款进行明确、补充就成为案件审理的关键,这也导致了一、二审法院判决结果的不同。
合同有漏洞就应进行补充,首先应按《合同法》第六十一条的规定;仍不能补充漏洞时需依照《合同法》第六十二条的规定操作;在仍不能补充时按照其他任意性规范和补充的合同解释。补充的合同解释所探求的不是当事人的真意(事实上的意思),而是所谓“假设的当事人意思”,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款。本案中的合同漏洞通过《合同法》第六十二条即可补充。
《合同法》第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对当事人就有关合同内容约定不明确,依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的情形,《合同法》第六十二条第(二)项规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”
《中华人民共和国价格法》第十二条规定,经营者进行价格活动,应当遵守法律、法规,执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。本案中,虽然依照《合同法》第六十一条的规定并不能直接解决当事人争议的问题,但北京市物价局、北京市房屋土地管理局京价(房)字〔1997〕第398号《关于房地产中介服务收费的通知》,作为规范北京市房地产中介服务收费的规定,已经给出了政府指导价格,故依照《合同法》第六十二条的规定,应当作为定案的依据。
(北京市高级人民法院 闫辉)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第143 - 149 页