（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（2007）宝民二（商）初字第1274号民事判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民三（商）终字第182号民事判决书。

2.案由：公司对外担保纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行，营业场所：上海市宝山区淞宝路74号。
负责人：叶某，该支行行长。
委托代理人（一审）：王某，该支行职员。
委托代理人（一、二审）：董复祥，上海吴坤律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海宝艺钢铁物资有限公司，住所地：上海市宝山区长逸路28号。
法定代表人（一、二审）：吴某。
被告（上诉人）：上海创宏建筑材料有限公司，住所地：上海市长宁区定西路650号803室。
法定代表人：张某，该公司总经理。
委托代理人（一、二审）：熊志新，信利律师事务所上海分所律师。
被告（被上诉人）：吴某，男，1969年10月7日生，汉族。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院。
独任审判：审判员：苏光华。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林晓镍；代理审判员：杨喆明、赵惠琳。

6.审结时间
一审审结时间：2007年12月28日。
二审审结时间：2008年5月15日。

（二）一审诉辩主张

原告上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行诉称：2006年4月21日，原告上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行（以下简称农商行吴淞支行）与被告上海宝艺钢铁物资有限公司（以下简称宝艺公司）签订《上海农村商业银行借款合同》，由宝艺公司向原告借款200万元作为公司的流动资金，借款期限自2006年4月21日至2007年4月20日。同日，农商行吴淞支行又与被告上海创宏建筑材料有限公司（以下简称创宏公司）签订《上海农村商业银行保证合同》，创宏公司为宝艺公司的借款承担连带保证责任。被告吴某于同日也向农商行吴淞支行出具《上海农村商业银行个人保证担保函》，以个人财产为宝艺公司的借款承担连带保证责任。合同签订后，农商行吴淞支行按约发放了200万元贷款。但是借款到期后，宝艺公司并未归还该笔借款及利息，创宏公司和吴某也未按约履行保证义务。农商行吴淞支行遂提起诉讼，要求宝艺公司归还借款200万元、支付利息168850.64元（计算至2007年9月20日），要求创宏公司及吴某对于宝艺公司的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由三被告承担。

被告创宏公司辩称：虽然创宏公司为宝艺公司的借款提供了连带保证担保，但是该担保违反了创宏公司章程第二十五条的规定，亦未得到创宏公司的股东会或董事会的同意，系无效担保。农商行吴淞支行对于担保无效存在重大过错，可依法减轻创宏公司的责任。对于宝艺公司未能清偿的债务部分，农商行吴淞支行最低应承担70%的责任，创宏公司最高只应承担30%的责任。另创宏公司及吴某均为本案借款的连带保证担保人，故创宏公司请求法院在确定其民事责任后，对其向宝艺公司和吴某追偿的份额予以确定。

被告吴某辩称：同意农商行吴淞支行的诉讼请求，但其目前无力承担相应的责任。

（三）一审事实和证据
上海市宝山区人民法院经审理查明：2006年4月21日，被告宝艺公司与原告农商行吴淞支行签订《上海农村商业银行借款合同》，合同约定：宝艺公司向农商行吴淞支行借款200万元作为公司的流动资金，借款期限自2006年4月21日至2007年4月20日；借款年利率为6.696%（如遇到中国人民银行利率调整则执行调整利率）；借款按季结息，结息日为每季的20日；违约责任中规定借款人未按照合同约定期限足额归还借款本金的，农商行吴淞支行可以立即要求收回借款，对于逾期借款从逾期之日起按日利率万分之二点五计收罚息，并按照中国人民银行规定对借款人应付未付的利息计收复利，同时要求借款人承担为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等。当日，农商行吴淞支行与被告创宏公司签订《上海农村商业银行保证合同》。该合同由创宏公司盖公章及其法定代表人张某签字，约定：由创宏公司为宝艺公司的上述借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期日后2年；保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金及贷款人实现债权的费用等。同日，被告吴某向农商行吴淞支行出具《上海农村商业银行个人保证担保函》（吴某之妻倪某亦在其上签名），言明吴某自愿以全部个人家庭财产和收入为宝艺公司的借款承担连带保证责任，保证期间为借款到期日后2年；保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金及贷款人实现债权的费用等。农商行吴淞支行亦于当日向吴某出具回执，同意吴某按前述约定作为宝艺公司借款的连带责任保证人。合同签订后，农商行吴淞支行按约发放了200万元贷款。但是借款到期后，宝艺公司并未归还该笔借款及利息，创宏公司和吴某也未按约履行保证义务。
吴某因涉嫌犯罪现羁押于上海市宝山区看守所。
创宏公司股东为上海创宏建筑工程有限公司及姚某，法定代表人为张某。公司章程第二十五条第二款规定：“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保……”
农商行吴淞支行多次催讨无果，遂诉至法院，要求宝艺公司归还借款200万元、支付利息168850.64元（计算至2007年9月20日），要求创宏公司及吴某对于宝艺公司的上述债务承担连带清偿责任。
审理中，农商行吴淞支行补充提交了一份2006年4月17日创宏公司股东会所作决议，内容是股东同意为宝艺公司向农商行吴淞支行借款提供担保。创宏公司认为，该股东会决议不真实，股东上海创宏建筑工程有限公司签章与实际不一致，姚某及张某签名不真实，故申请对印鉴和签字的真实性和形成时间进行鉴定。对创宏公司的鉴定申请农商行吴淞支行不予同意，认为其合法取得股东会决议，已经尽到了审核义务。根据本案实际情况，法院告知创宏公司对农商行吴淞支行提交的股东会决议上相关签章及签字的真实性等不作鉴定。
上述事实有下列证据证实：
1.《上海农村商业银行借款合同》。
2.《上海农村商业银行保证合同》。
3.《上海农村商业银行个人保证担保函》。
4.上海农村商业银行借款凭证。
5.上海农村商业银行计收贷款欠息清单。
6.《上海创宏建筑材料有限公司章程》。
7.《上海创宏建筑材料有限公司股东会决议》。

（四）一审判案理由
上海市宝山区人民法院根据上述事实和证据认为：农商行吴淞支行与宝艺公司签订的借款合同及吴某向农商行吴淞支行出具的、经农商行吴淞支行接受的个人保证担保函，均具有法律效力，依法应予保护。农商行吴淞支行向宝艺公司发放贷款后，宝艺公司未按照合同约定归还借款本息显属违约，农商行吴淞支行有权按照合同的约定要求宝艺公司归还借款本金、利息、罚息及未付利息部分的复利。现农商行吴淞支行就利息（含复利）要求计算至2007年9月20日，符合合同约定，故予以支持。吴某应依约承担连带保证责任。就创宏公司与农商行吴淞支行签订的保证合同的效力而言，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。农商行吴淞支行与创宏公司签订的保证合同由创宏公司盖章及法定代表人签名，签订保证合同时农商行吴淞支行亦获得创宏公司相关股东会决议，已从形式上满足了《公司法》的前述规定。创宏公司辩称该保证违反其公司章程规定，且农商行吴淞支行存在重大过错，但本案中的保证合同系创宏公司法定代表人代表公司与农商行吴淞支行签订并加盖了创宏公司的公章，在没有证据证明农商行吴淞支行在订立保证合同时知道或者应当知道创宏公司的法定代表人的这一代表行为系违反章程的越权行为，该代表行为应认定为有效，故法院认定保证合同有效，创宏公司应按照约定承担连带保证责任。因此，即使对农商行吴淞支行提交的创宏公司股东会决议进行鉴定，且鉴定后反映创宏公司股东会决议上的印鉴、签名不真实，也不影响创宏公司提供担保的效力，故法院认为创宏公司申请对决议上印鉴、签名真伪作鉴定已无必要。

（五）一审定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定，作出如判决：
1.宝艺公司于判决生效之日起10日内归还农商行吴淞支行借款本金200万元；
2.宝艺公司于判决生效之日起10日内偿付农商行吴淞支行借款利息168850.64元（计算至2007年9月20日）；
3.创宏公司、吴某对上述主文一、二项承担连带清偿责任；
4.创宏公司和吴某承担担保责任后有权向债务人追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为12075.50元、财产保全费5000元，由宝艺公司、创宏公司及吴某共同负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人创宏公司上诉称：根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司对外担保必须符合两个条件：一是公司章程允许且授权董事会或股东会、股东大会来决议；二是在存在章程授权的情况下，董事会或股东会、股东大会对同意担保作出了决议。农商行吴淞支行作为专业的放贷机构，对于《公司法》规定的担保形式要件应当知晓，但是其仍在没有股东会决议，不具备担保形式条件的情况下，发放了贷款，其主观上有明显的过错。创宏公司越权对外担保的行为并不具备构成表见代理的要件，创宏公司的股东会对该担保行为并不知晓，也无任何追认或默认的行为，农商行吴淞支行在事后提交了明显系伪造的股东会决议，表明农商行吴淞支行对于创宏公司的越权行为是明知的。但是一审法院不但不对虚假的股东会决议进行鉴定，反而认定农商行吴淞支行从形式上满足了《公司法》第十六条的规定，错误地认定担保合同有效，判令创宏公司承担全部的担保责任有所不当，创宏公司请求撤销原判，判令其不承担本案的连带保证责任。
被上诉人农商行吴淞支行答辩称：《公司法》第十六条第一款是针对公司内部成员的规定，不是强制性规范，创宏公司对外担保的效力应由担保法律判定。创宏公司与农商行吴淞支行签订的担保合同合法有效，农商行吴淞支行也已尽到了善意审查义务。此外，创宏公司的公司章程中仅规定涉及个人利益不得担保，故创宏公司为宝艺公司担保符合公司章程的形式要件，至于股东会决议的真伪不影响创宏公司对外承担担保责任。农商行吴淞支行请求驳回创宏公司上诉，维持原审判决。
被上诉人宝艺公司、吴某未作答辩。

2.二审事实和证据
二审中，创宏公司提出：创宏公司已于2008年1月22日就吴某伪造该公司印章及股东签章之事向上海市公安局宝山分局报案，宝山分局经侦支队已经立案侦查，本案系争借款保证合同上该公司签章以及股东会决议的签章是否为吴某伪造尚在侦查中。创宏公司认为该刑事案件的侦查结果直接影响本案的审理，故请求中止本案的审理，待宝山分局经侦支队侦查完毕后再行恢复审理。
经上海市第二中级人民法院向上海市公安局宝山分局经侦支队调查，该支队曾委托上海市公安局物证鉴定中心对系争保证合同及创宏公司股东会决议等材料进行鉴定，鉴定结论是保证合同上的张某签名笔迹与提供比对的张某字迹样本是同一人书写；保证合同及股东会决议上加盖的创宏公司印文与提供比对的该印文样本是同一枚印章盖印形成的。
创宏公司对于上述鉴定结论没有异议，但是仍坚持认为股东会决议上股东的签名不是真实的。创宏公司认为，如果股东会决议上股东的签名是虚假的，可以减轻创宏公司承担的担保责任，故请求二审法院对股东会决议进行鉴定。
农商行吴淞支行对于该鉴定结论也没有异议，并且认为，保证合同依法成立，创宏公司应承担担保责任，股东会决议对本案判决并无影响，没有必要再作鉴定。
除一审法院查明的事实外，上海市第二中级人民法院另查明：2006年4月17日《上海创宏建筑材料有限公司股东会决议》中载明：会议内容：因本公司在上海市北翟路工地需要用建筑钢材，由上海宝艺物资有限公司为本公司提供螺纹钢、线材等，并由其送至工地。但因本公司周转资金困难，需上海宝艺物资有限公司垫资三个月。现上海宝艺物资有限公司向银行申请贷款，要求本公司出面为其提供经济担保。本公司是否同意为其提供保证担保?决议结果：一致同意本公司为上海宝艺物资有限公司的银行贷款提供保证担保。金额为贰佰万元整。贷款期限：一年。落款有股东姚某、上海创宏建筑工程有限公司及张某的签字盖章。创宏公司也在该决议上盖章。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：原审认定事实清楚，判决并无不当。创宏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，作出判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
宝艺公司与农商行吴淞支行签订借款合同后，农商行吴淞支行向宝艺公司发放了200万元贷款，宝艺公司在借款到期后未履行还款义务，故应承担还款及违约责任。吴某因宝艺公司的借款向农商行吴淞支行出具了保证担保函，在宝艺公司未能按约还款的情况下，应按承诺内容履行担保责任。
本案中，当事人主要争议的问题在于创宏公司是否应对宝艺公司的还款承担连带保证责任。
1.新《公司法》赋予公司章程对公司对外担保行为的决定权。在公司法人制度下，公司作为独立于股东的民事主体，应当具有相应的权利能力。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利、承担义务和责任，这其中也包括了公司对外担保的权利能力问题。针对原《公司法》第六十条规定所引起的公司能否为他人或者股东提供担保的争议，新《公司法》对公司的对外担保问题作出了具体规定，在放宽公司对外担保限制的同时，又注意对公司对外担保可能产生风险的防范。根据新《公司法》第十六条的规定，公司股东可以在公司章程中约定公司为他人提供担保时，由董事会或者股东（大）会决议。也就是说，如果公司成立时在其公司章程中约定由董事会决议公司对外担保事宜的，就以董事会决议为准；如果公司成立时在其公司章程中约定由股东（大）会决议公司对外担保事宜的，则以股东（大）会的决议为准。同时公司章程可以对公司对外担保的总额或者单项担保限额作出规定，董事会或者股东（大）会在决议时不得超过规定的限额。从上述两项条款的内容可以看出，新《公司法》不仅赋予公司章程确定公司对外担保事项决策机构的权利，而且授予公司章程对公司对外担保数额限制的决定权。
2.在公司章程没有明确规定时，应由股东（大）会行使决定权。虽然新《公司法》要求公司对外担保应当遵守公司章程的规定，但是上述条文只是在公司章程对公司对外担保条款有约定的情况下才能适用。在审判实践中，由于现有公司大都是在新《公司法》颁布实施前成立，故公司章程中未必会有相应的规定，而新《公司法》也没有对此种情况作出明确规定，因此法院在处理公司在章程没有相关规定的情况下能否提供对外担保，由谁行使决定权等问题上就有很大的裁量空间。笔者认为，按照新《公司法》第十六条第一款的规定，公司股东可以在公司章程中约定由董事会或者股东（大）会决议公司向他人提供担保，而第一百四十九条又规定公司董事、监事、高级管理人员未经股东（大）会或董事会同意，不得以公司财产为他人提供担保。结合两条规定可以看出，虽然没有明确的条文规定，但是新《公司法》对于公司对外担保行为决定权的行使对象实际上仍是有明显的限制，即只有董事会或股东（大）会才能决定公司对外担保事项。至于在公司章程没有明确规定的情况下，究竟由股东（大）会还是董事会行使决定权，笔者倾向意见是以股东（大）会的决议为准。其理由主要是：新《公司法》的立法趋向是以股东（大）会为中心，凡是《公司法》和公司章程未作规定的事项均应由股东（大）会决定。因此，在公司章程中尚未明确授权董事会的情形下，就应理解为决定公司对外担保的权限仍由股东（大）会掌握。同时，公司对外担保行为虽然是公司对外经营行为的一种形式，但是其一般不在公司登记的经营范围之内，因而不属于公司常规的经营行为。公司为他人提供担保可能产生的债务会给公司财产带来较大的风险，而这种风险将直接损害股东（特别是中小股东）的利益，因此公司对外担保的决定权应由股东会或者股东大会行使。
3.担保债权人是否有审查公司内部决议的义务以及审查程度。在新《公司法》中虽然没有直接对担保债权人设定义务，但是对于公司对外担保的决定权和决策机构已经作出明确的规定，基于法律规定，可以推定所有人都应当知晓公司对外担保的决议程序和限制条件，担保债权人据此应在接受担保时履行更多的审查义务。审查过程中，担保债权人不仅应审查担保合同的真实性（公章、法定代表人签字的真伪，委托代理人的授权范围等），同时还应索取或者查阅担保公司的章程，辨别担保公司对外担保时的内部决策程序和决策权限。在确定内部决策程序和决策权限后，索取相应的董事会或者股东（大）会决议。至于对担保公司决议的审查应是形式审查还是实质审查?由于担保债权人不可能、也没有必要参加担保公司的内部决议过程，而且也不具备实质审查的能力，因此只能对其进行形式审查。这种审查可以包括公司对外担保的决议机构是否符合公司章程的约定，决议内容是否与担保内容存在差异，公司担保的金额是否超出公司章程的限制，决议上是否有决议人员的签字盖章，等等。在担保债权人履行了前述的审查义务后，即应认定担保合同合法有效。即使今后决议文件被认为存在虚假或者无效的事实，从保护善意第三人的立场，还是不应影响担保债权人与担保公司签署的担保合同的效力。
从本案已有证据看，创宏公司与农商行吴淞支行签订的保证合同上加盖了创宏公司的公章，并且法定代表人也在合同上签字，故该保证合同符合一般性合同的成立与生效要件。对于创宏公司对外担保是否违反法律规定或者公司章程的问题，根据《公司法》第十六条第一款的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。而从创宏公司公司章程记载的内容看，该公司章程对于公司对外担保作出的限定是，“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保”，从上述条款的内容可以看出，创宏公司的公司章程中仅仅对公司董事、经理以公司财产对外担保予以禁止，而对经公司股东会决议同意的公司对外担保等情形未作出禁止性规制。因此，仅凭上述公司章程条款不能排除创宏公司为其他企业提供担保的可能性。现从农商行吴淞支行提供的创宏公司股东会决议内容看，决议中不仅记载了创宏公司股东会明确同意为宝艺公司借款提供担保的意思表示，而且公司股东也在决议上盖章和签字。虽然，创宏公司对农商行吴淞支行提交的创宏公司股东会决议上的股东签字或者盖章的真实性还有异议，但是基于农商行吴淞支行不可能参与创宏公司的内部整个决策过程，也不具备审查决议实质真伪的能力。因此，应当认定农商行吴淞支行对决议形式真实性已作审查。在农商行吴淞支行既对保证合同中创宏公司的公章及法定代表人签字真实性进行了实质审查，又对创宏公司股东会决议进行了形式审查的情况下，股东会决议上股东签字或盖章实质上是否真实已不具有对抗农商行吴淞支行作为担保债权人的效力，据此，法院认定农商行吴淞支行与创宏公司签订的保证合同有效，创宏公司应当对宝艺公司的借款承担连带保证责任。此外，就已有证据看，农商行吴淞支行向宝艺公司出借贷款、创宏公司和吴某为该借款提供担保的意思表示均是真实的，创宏公司提及的吴某涉嫌刑事犯罪并不影响农商行吴淞支行要求宝艺公司、创宏公司及吴某承担民事责任，据此法院对创宏公司要求本案中止审理的请求亦不予准许。
（上海市第二中级人民法院　杨喆明）