(一)首部
1.裁定书字号:北京市第二中级人民法院(2009)二中民初字第04906号民事裁定书。
2.案由:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。
3.诉讼双方
原告:北京华联集团投资控股有限公司,住所地:北京市西城区阜外大街1号(四川经贸大厦2层203室)。
法定代表人:吉某,该公司董事长。
委托代理人:王雪华,北京市环中律师事务所律师。
委托代理人:刘净,北京市环中律师事务所律师。
被告:福慧网络科技(上海)有限公司,住所地:上海市张江高科技园区牛顿路200号一号楼七层D座。
法定代表人:吴某,该公司董事长。
委托代理人:陈耀权,北京市天同律师事务所律师。
委托代理人:郭香龙,北京市天同律师事务所律师。
被告:福慧网络科技(上海)有限公司北京分公司,住所地:北京市崇文区东兴隆街58号401室。
负责人:张某,该分公司总经理。
委托代理人:陈耀权,北京市天同律师事务所律师。
委托代理人:郭香龙,北京市天同律师事务所律师。
被告:吴某1,男,1968年4月3日生,住台湾地区台北市。
委托代理人:朱林海,上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人:鲍方舟,上海市锦天城律师事务所律师。
被告:甘某,男,1950年5月5日生,住台湾地区台北市。
委托代理人:包伟,上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人:李熙杰,上海市锦天城律师事务所律师。
第三人:华联新光百货(北京)有限公司,住所地:北京市朝阳区建国路87号。
法定代表人:吉某,该公司董事长。
委托代理人:陆峻熙,北京市康达律师事务所律师。
委托代理人:孟永乐,北京市康达律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:闫飞;代理审判员:贾申、李晶雪。
(二)诉辩主张
1.原告诉称:2006年3月28日,第三人华联新光百货(北京)有限公司(以下简称合资公司)注册成立,股东及持股比例分别为:原告北京华联集团投资控股有限公司(以下简称华联集团)持股40%,新光百货投资(香港)有限公司(以下简称香港新光公司)持股40%,得瑞投资(香港)有限公司(以下简称得瑞公司)持股10%、良木投资(香港)有限公司(以下简称良木公司)持股10%。
根据《合资合同书》以及合资公司《章程》规定,合资公司实行总经理负责制,总经理负责合资公司的日常经营管理工作。合资公司总经理由香港新光公司提名,副总经理由总经理推荐,由董事会聘任。合资公司成立后,香港新光公司提名其母公司台湾新光公司总经理吴某1出任合资公司的总经理,吴某1又提名台籍人员甘某作为合资公司的副总经理,合资公司的其他高级管理人员也由总经理选定。
2006年8月、2007年6月,在未依据合资公司《章程》第十二条规定报经董事会批准的情况下,吴某1、甘某先后与不具备法定资质要求的福慧网络科技(上海)有限公司(以下简称福慧公司)恶意串通,采用非法手段使得合资公司与福慧网络科技(上海)有限公司北京分公司(以下简称福慧北京分公司)签署弱电工程及弱电增设工程《工程合同书》,金额高达2700余万元。迄今,福慧北京分公司已经从合资公司处非法收取了2200余万元,经合资公司聘请的造价审核机构初步审核估算,工程款保价金额虚报高达500万元。
原告认为,福慧公司作为台湾新光公司以及香港新光公司的关联企业,并无法定的弱电工程专项承包资质。为使福慧公司顺利承包合资公司商场弱电工程,吴某1、甘某利用对合资公司经营权的掌控,采取一系列非法手段,与福慧公司恶意串通,使得福慧北京分公司与合资公司签订合同,并获得巨额非法利益,侵害了合资公司及各非关联股东的合法权益。原告作为合资公司的股东,已经于2008年8月及11月两次向合资公司发函,要求合资公司起诉福慧公司以及吴某1、甘某等高管人员,但合资公司至今未能提起诉讼。故原告根据法律规定,要求法院判令:(1)确认合资公司与福慧北京分公司签订的弱电工程《工程合同书》损害了合资公司利益,属无效合同;(2)对合资公司与福慧北京分公司之间的《工程合同书》进行工程价款造价核算.并据此进行工程价款结算,多退少补;(3)四被告对因其损害合资公司利益所造成的合资公司的损失承担赔偿责任;(4)四被告承担本案的全部诉讼费用。
2.被告福慧公司、福慧北京分公司在答辩期间提出管辖权异议认为:(1)与福慧公司及福慧北京分公司有关的诉讼请求应提交仲裁。①涉案工程合同约定了仲裁条款。合资公司与福慧北京分公司签署的弱电工程《工程合同书》、弱电增设工程《工程合同书》中均明确约定,“双方如发生争议,应及时协商解决,若协商不成,任一方均可向中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会申请仲裁”。②本案争议事项均在约定的仲裁事项范围之内。根据仲裁法解释,华联集团要求确认涉案工程合同无效,并要求对涉案工程合同进行造价审核,并据此进行工程款结算的争议事项均在约定的仲裁事项范围之内。③仲裁条款的效力及于华联集团。根据《公司法》第一百五十二条规定,华联集团提起的股东代表诉讼是基于公司法律救济请求权产生的,诉讼结果均直接归于公司。公司行使诉权受到的约束以及被告享有的对公司的抗辩权,在代表诉讼中均应及于股东。对此类问题,最高人民法院已在法经〔1994〕269号《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中明确,“由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款,因此,其纠纷应提交仲裁裁决,法院不应受理。”(2)华联集团未履行《公司法》规定的前置程序,无权提起本案股东代表诉讼。《公司法》第一百五十二条规定,股东提起代表诉讼,必须履行法定的前置程序,首先竭尽公司内部救济,即:股东应当首先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会或执行董事向人民法院提起诉讼。只有在监事会、监事、董事会或执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,提出书面请求的股东才有权为公司利益,以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东也可以依照前述程序,向法院提起诉讼。本案中合资公司未设立监事会和监事,因此竭尽公司内部救济意味着要求董事会提起相关诉讼。华联集团提出两次致函合资公司,按照公司《章程》第15条规定,理应由董事长吉某先生召集董事会对该事项进行审议。但2008年11月和12月董事会通知中的议题均不包括华联集团函件所提内容。吉某利用华联集团和合资公司董事长的双重身份,故意不召开董事会,人为地屏蔽合资公司董事会就华联集团函相关内容发表意见的机会,并企图以此规避仲裁。故此,华联集团在提起股东代表诉讼前,并未真正履行法定前置程序,亦未用尽公司内部救济,且本案中不存在情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补损害之情形。根据《公司法》第一百五十二条之规定,应依法驳回华联集团的股东代表诉讼。(3)福慧公司认为,即使本案纠纷归法院主管,也应依法将本案移送福慧公司住所地有管辖权的法院审理。福慧公司住所地在上海市,而本案另两位自然人被告住所也不在北京市。根据《民事诉讼法》“原告就被告”的原则,应将本案移送福慧公司住所所在地上海市有管辖权的人民法院审理。
华联集团对福慧公司、福慧北京分公司提出的管辖权异议答辩称:(1)本案系侵权之诉,不是合同之诉。本案不是合资公司与施工企业福慧公司及其北京分公司之间因《工程合同书》的订立、履行等事项发生的争议,而是关于福慧公司及其北京分公司与合资公司高管原总经理吴某1、副总经理甘某等人共同侵害合资公司利益,共同实施侵权行为的争议。因此,福慧公司及其北京分公司错误理解了本案性质。华联集团并不是《工程合同书》签订主体,《工程合同书》中的仲裁条款在本案中根本不适用,其“与福慧公司及福慧北京分公司有关的诉讼请求应提交仲裁”的理由不能成立。另,关于福慧公司及福慧北京分公司援引的最高人民法院法经〔1994〕269号复函,是针对购销合同纠纷,对本案侵权纠纷并无参考作用。相反,最高人民法院(2005)民四终字第1号民事裁定书的意见完全支持华联集团的主张。(2)福慧华联集团是否具备提起本次诉讼的主体资格及是否履行了提起诉讼前置程序与福慧公司及福慧北京分公司提起的管辖权异议没有任何关联关系,福慧公司及北京分公司的该观点不能支持其提出的管辖权异议。华联集团依法行使股东代位诉讼权利提起本次“高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷”之诉,完全满足了法定的前置程序,完全满足了法律规定的起诉条件。华联集团先是在2008年7月董事会会议上由委派的董事提出要求合资公司对福慧公司等施工企业采取法律行动的议案,又于2008年8月和11月两次发函给合资公司,但吴某1、甘某利用实际掌控合资公司经营权的地位未及时采取行动,使得合资公司的合法权益时刻陷入不法侵害的危险状态以及遭受到现实的威胁。因此,股东代位诉讼的事实和法律依据充分。(3)根据《民事诉讼法》的规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。本案侵权行为地和结果发生地均在北京,且被告福慧北京分公司的住所地在北京,被告甘某的经常居住地也在北京,因此北京市第二中级人民法院有管辖权。
3.被告甘某、吴某1在答辩期间提出管辖权异议认为:(1)本案系争是合资公司股东之间的股东纠纷,应当且已经按照仲裁协议的约定提交香港国际仲裁中心仲裁解决。华联集团于2007年8月挑起股东纠纷,并抛出违规关联交易之说,股东纠纷持续至今并已提交仲裁。《合资合同书》约定:“凡因本合同的解释或履行或与本合同有关而引起的任何争议、争论或索赔,合资各方应尽量通过友好协商解决。如果在任何合资一方向合资他方提出该等争议、争论或索赔后60天内,合资各方不能通过协商达成解决办法,任何合资一方有权将该等争议、争论或索赔提交香港国际仲裁中心进行仲裁。”香港新光公司、良木公司已经于2008年12月9日按《合资合同书》约定的争议解决方式向华联集团发送仲裁通知。华联集团回函同意接受仲裁,并于2009年2月6日发出《对仲裁通知的答复》提出反请求,要求确认香港新光公司、良木公司包括关联交易在内的违约行为,并承担违约责任。目前,关于合资公司股东纠纷的仲裁正在进行中。此外,华联集团在国台办协调、外来函件中均将本案系争的合资公司与福慧北京分公司订立《工程合同书》的程序及所涉工程款的结算、审计等引发的纠纷作为合资公司股东纠纷,对香港新光公司、良木公司提出主张。综上,本案系争实为合资公司股东之间的纠纷,华联集团主张的“香港新光公司委派的高级管理人员存在非法关联交易侵害合资公司利益”实质上是香港仲裁所需要解决的股东纠纷的争议焦点。华联集团事实上造成北京市第二中级人民法院与香港国际仲裁中心在同一时间处理同一纠纷的局面,可能造成就同一纠纷作出不同裁判结果的情况。根据法律规定和合资合同的约定,本案争议作为股东纠纷应提交香港国际仲裁中心进行仲裁,华联集团起诉不符合人民法院受理条件,应予裁定驳回。(2)本案争议按合资公司《章程》规定应提交香港国际仲裁中心仲裁。根据《公司法》规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。吴某1是合资公司总经理,甘某是副总经理,均为合资公司高级管理人员。华联集团是合资公司股东。因此,《章程》对吴某1、甘某和华联集团均有约束力,华联集团要求吴某1、甘某承担责任也是因为认为二人违背并规避了《章程》中报请董事会程序的规定。《章程》约定了以仲裁方式解决争议,“凡因本章程的解释或履行或与本章程有关而引起的任何争议、争论或索赔,投资者应尽量通过友好协商解决。争议产生后的60天内,争议各方不能通过协商达成解决办法,任何一方有权将该等争议、争论或索赔提交香港国际仲裁中心进行仲裁”。并且按照《仲裁法》的规定,华联集团与吴某1、甘某之间的纠纷属于其他财产权益纠纷,可以仲裁解决。因此,华联集团在诉状中诉请是主张吴某1、甘某应当就其违反和规避《章程》之行为承担赔偿责任之纠纷,该纠纷系作为因《章程》之履行而引起之争议、争论、索赔,应当依照章程规定提交香港国际仲裁中心仲裁。华联集团的起诉不符合人民法院受理条件,应当裁定驳回起诉。
华联集团对吴某1、甘某提出的管辖权异议答辩称:(1)本案诉争纠纷的法律性质为侵权之诉,而非违约之诉。本案案由是“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷”,且华联集团提起诉讼的事实依据也是因为吴某1、甘某违反法律规定和公司章程,利用关联交易损害合资公司利益,故华联集团根据《公司法》第一百五十二条有关股东代表诉讼的规定依法提起诉讼。因此,本案涉及的是因高级管理人员在执行职务时违反法律、公司章程的规定损害公司利益而引起的侵权法律关系,本案诉争纠纷的法律性质为侵权之诉,与吴某1、甘某认为的股东违约之诉在诉因、诉讼主体、法律关系、案件事实、适用法律等方面均有本质不同。(2)合资公司《章程》规定的仲裁条款不适用于本案。主体上,吴某1、甘某并非《章程》约定的投资者,而《章程》规定的仲裁条款的适用对象仅限于作为合资公司投资者的股东,吴、甘二人并非合资公司股东,故不能援引该仲裁条款主张管辖权异议;法律性质上,本案的法律性质与合资公司《章程》约定的仲裁范围不同。《章程》约定仲裁事项属于因《章程》的解释或履行引起的投资者之间的纠纷,而不包括合资公司与管理人之间因侵权引发的纠纷。遵守《章程》系公司高级管理人员的法定义务而非约定义务,《公司法》明确规定了人民法院有权受理股东代表诉讼,吴某1、甘某援引《章程》中的仲裁条款提出异议违背了《公司法》的此项规定。
(三)判案理由
北京市第二中级人民法院认为:本案华联集团根据我国《公司法》提起股东代表诉讼,主张福慧公司、福慧北京分公司、吴某1、甘某损害合资公司利益并对损失承担赔偿责任,实质上属于侵权之诉,在法律关系主体、客体和内容上均不同于合资公司股东之间的违约之诉,亦不应受合资公司与福慧北京分公司之间仲裁条款的约束。且依据合资公司《合资合同书》、合资公司《章程》中仲裁条款的内容,该仲裁条款仅对合资公司的投资者即股东有约束力,不能约束甘某和吴某1。关于福慧公司及福慧北京分公司提出的股东代表诉讼应履行《公司法》规定的前置程序的问题,并不属于管辖权异议阶段的审理范围,本院不予支持。因此,根据我国《公司法》第一百五十二条的规定,华联集团可以将福慧公司、福慧北京分公司、吴某1、甘某列为本案被告。我国《民事诉讼法》第二十九条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民事诉讼法》第二十二条第三款规定:“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。”因福慧北京分公司在本院辖区,故本院对本案有管辖权。综上,福慧公司、福慧北京分公司、吴某1、甘某提出的管辖权异议理由均不成立,本院予以驳回。
(四)定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第三款、第二十九条、第三十八条、第一百四十条第一款第(二)项、第二款之规定,裁定如下:
驳回被告福慧网络科技(上海)有限公司、福慧网络科技(上海)有限公司北京分公司、吴某1、甘某对本案提出的管辖权异议申请。
(五)解说
本案是我国新《公司法》正式施行后北京市第二中级人民法院受理的第一起股东代表诉讼。原告起诉后,四被告主要以合资合同、公司章程和工程合同中存在仲裁条款为由提出管辖权异议,认为应由约定的仲裁机构仲裁。针对被告提出的异议,法院必须在正确认定本案纠纷的法律性质和涉案仲裁条款约束的对象后作出裁判。
1.本案股东代表诉讼的法律性质。股东代表诉讼,又称派生诉讼,一般是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。
我国新《公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第一百五十二条第一款规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定:“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定:“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
上述规定初步勾勒了公司内外的原因使得公司权益受侵害而公司又不积极主张时,股东代为起诉的条件和途径。公司权益受到侵害是股东代表诉讼的基础,因此股东代表诉讼实质上是股东代位公司提起的侵权之诉。诉讼主体上,公司股东具有原告资格,侵犯公司权益的高级管理人员、董事、监事及他人均属于适格的被告。也就是说侵权主体既可能是公司内部的自然人,也可能是公司外部自然人、法人和其他组织。而公司作为利益相关方,可以列为第三人参加诉讼。一般说来,股东代表诉讼应源于某基础法律关系,比如公司高管、董事或监事通过某些交易损害公司利益,这些交易行为便是导致侵权的基础法律关系,如工程合同、购销合同、投资合同等。但根据《公司法》的规定,股东代表诉讼具备独立的诉因和法律事实,存在独立的诉讼主体和法律关系,因此,已经和基础法律关系脱离开来,形成了独立于基础法律关系的诉讼标的。
本案中华联集团起诉吴某1、甘某和福慧公司,认为存在关联交易,虚报工程款造价,损害公司利益的情形。基础法律关系应该是吴某1、甘某代表合资公司与福慧公司签订的工程合同,基于此合同关系,原告作为公司股东认为被告从中串通牟利,公司又怠于行使权利,即直接根据《公司法》上股东代表诉讼的规定将四被告诉诸法庭,实质上成为一起侵权纠纷。因此,处理本案的管辖问题应按照《民事诉讼法》上关于侵权纠纷的管辖原则,即被告所在地或侵权行为地法院管辖。
2.仲裁条款是否约束本案的诉讼主体。被告福慧公司、吴某1、甘某提出管辖异议,认为本案应提交仲裁解决是被告各方主要的申请理由。实质上,被告提出的是本案的主管问题。仲裁作为解决争议的一种重要方式,应当以仲裁当事人之间存在仲裁协议为必要基础。
本案中,一方面,华联集团与福慧公司之间并无仲裁协议。虽然合资公司与福慧公司之间存在工程合同并约定仲裁,但该仲裁条款不能当然约束合资公司的股东华联集团。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中仅规定:“当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效。”笔者认为,目前只有符合上述企业合并、分立,自然人死亡和债权债务转让三种情形的,才能在新的主体间视为仲裁协议有效。本案股东代表诉讼不符合上述情况,因此华联集团与福慧公司之间的纠纷是不能通过仲裁解决的。如果法院认为应仲裁解决而裁定驳回起诉,仲裁裁决又将面临当事人以“无仲裁协议或超出仲裁范围”为由申请撤销的风险。另一方面,合资公司《章程》虽然对公司高级管理人员、董事、监事均有约束力,但根据章程中的规定,仅对于投资者之间的争议提交某仲裁委员会仲裁解决。本案的诉讼主体并非投资者(股东),《章程》中关于仲裁解决争议的上述条款显然不适用,而被告提出的本案根源在于股东纠纷并不能成为法律上的管辖异议理由,理应予以驳回。
(北京市第二中级人民法院 贾申)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年商事审判案例卷》 人民法院出版社 第487 - 493 页