一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:广西壮族自治区横县人民法院(2007)横刑初字第217号判决书。
二审裁定书:广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2008)南市刑二终字第72号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):广西壮族自治区横县人民检察院,检察员:谢鲜。
被告人:陈某,女,1963年4月28日出生,广西灵山县人,汉族,初中文化,农民,曾因犯诈骗罪于2003年2月21日被判处拘役五个月。因本案于2007年6月25日被逮捕。
一审辩护人:孟大伟,广西百举鸣律师事务所律师。
被告人:李某,男,1964年8月5日出生,广西横县人,汉族,初中文化,无业。因本案于2007年9月22日被逮捕。
被告人:农某,女,别称“五姐”,1975年3月4日出生,云南省富宁县人,壮族,农民。因本案于2007年6月25日被逮捕。
一审辩护人:苏钒,广西横原律师事务所律师。
被告人:陈某1(曾用名:陈某2),女,1964年10月7日出生,广西灵山县人,汉族,农民。因本案于2007年6月25日被逮捕。
一审辩护人:覃筱芬,广西华胜律师事务所律师。
被告人:蒙某(曾用名:蒙某1),女,1956年3月16日出生,广西灵山县人,汉族,农民。因本案于2007年6月25日被逮捕。
一审辩护人:黄华勋,广西华胜律师事务所律师。
被告人:蒙某2(曾用名:蒙某3、蒙某4),女,1961年5月12日出生,广西灵山县人,汉族,农民。因本案于2007年6月25日被逮捕。
一审辩护人:周云昌,广西华胜律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区横县人民法院。
合议庭组成成员:审判长:黎有彤;审判员:梁进、黄秋莲。
二审法院:广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李幼丽;审判员:沈蔡优、李英。
6.审结时间
一审审结时间:2008年1月18日。
二审审结时间:2008年5月23日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.广西壮族自治区横县人民检察院指控称
被告人陈某、蒙某、陈某1、蒙某2、农某、李某密谋以迷信方式骗取年纪大的妇女的钱财。2007年3月15日15时许,六被告人乘坐农某的桂NXXXX5面包车去到横县校椅镇东圩街,按照事先分工由陈某1、蒙某2、蒙某负责寻找作案对象,陈某负责扮仙婆,农某负责开车接应,李某负责看风和联系各人。后被告人陈某1、蒙某2、蒙某在东圩街寻找到被害人黄某并将其骗到陈某处。陈某在农某的面包车内假装给黄某算命时,称黄家中有难,需要拿所有的钱来搭天桥才能“解难”。陈某在替黄作“法事解难”的过程中,趁黄某不注意用事先准备好的内装报纸的黑色塑料袋调包了黄某的钱,得逞后,六被告人即驾车离开现场。后六被告人各分得人民币3200元。公诉机关认为,被告人陈某、蒙某、陈某1、蒙某2、农某、李某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,他们的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,应当以盗窃罪追究六被告人的刑事责任。在共同犯罪中,被告人陈某亲自实施盗窃行为,起主要作用,是主犯,应按其所参与的全部犯罪进行处罚;被告人蒙某、陈某1、蒙某2、农某、李某积极参与实施盗窃行为,起次要作用,是从犯,应当从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其在公安机关的供述是被逼承认的,其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出公诉机关提供的证据之间没有完全吻合,不排除公安机关有刑讯逼供存在,本案证据不足。本案中陈某所起的作用与其他被告人所起的作用相当。如果本案事实可以认定,应定性为诈骗。
被告人蒙某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出被告人在公安机关所做的供述存在矛盾,本案事实不清,证据不足。
被告人陈某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出被告人陈某、蒙某、蒙某2、李某在公安机关所作的供述之间存在矛盾;公安机关取证时存在刑讯逼供、诱供的情况。综上,本案事实不清,证据不足,指控罪名不成立。
被告人蒙某2对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出本案事实不清,证据不足,指控罪名不成立。理由:(1)被告人陈某、蒙某、蒙某2、李某在公安机关侦查期间所作的供述有诱供、逼供的情况,且各被告人的供述不能相互印证,(2)被害人的陈述没有足够的证据佐证,不能作为定案证据。
被告人农某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出公安机关取证程序上有违法之处,本案事实不清,证据不足。如果本案事实可以认定,应定性为诈骗而不是盗窃。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,提出其没有参与实施盗窃,其行为不构成盗窃罪。
(二)一审事实和证据
广西壮族自治区横县人民法院经公开审理查明:被告人陈某、李某、农某、陈某1、蒙某、蒙某2密谋以迷信方式骗取年纪较大的妇女的钱财。2007年3月15日15时许,六被告人一起乘坐农某的微型客车到横县校椅镇东圩街伺机作案。按事先分工,由陈某1、蒙某2、蒙某负责寻找作案对象,陈某扮演仙婆,农某负责开车接应,李某负责望风和联系各被告人。之后,陈某1、蒙某2、蒙某在校椅镇东圩街找到被害人黄某并将其骗到陈某处,由陈某在车内假装给黄某算命称黄家中有难,需拿所有的钱来“搭天桥才能解难”,使黄某信以为真,回家拿了现金1800元,又拿存折到校椅镇东圩信用社领取全部存款,共筹得人民币22947.21元交给了陈某。陈某在替黄某做“法事解难”的过程中,趁黄某不备之机,用事先准备好的装有报纸的黑色塑料袋调换了黄某装钱的塑料袋。得逞后,六被告人即驾车离开现场。六被告人各分得赃款3200元,余款作为车费及共同用于住宿、吃饭费。案发后,被告人蒙某、农某、蒙某2各退赔赃款人民币3200元,陈某、陈某1各退赔赃款人民币3800元。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人黄某的报案陈述。证实其于2007年3月15日下午3时许,在东圩街遇见一名约45岁的女人,该女人说其家中有难,要找一位从南宁来的仙婆问仙解难,问其知不知道。旁边的一个50多岁的女人说她知道,愿意带她去找仙婆,其一起跟去。没走多远,那女人说前面的那个女人就是仙婆。仙婆叫其到一部面包车上做法。车里有一个女司机,仙婆先给第一个女人看后,那女人下车去拿钱。仙婆接下来看其说:其家不久有难,要其把家里的钱全部拿来“搭天桥解难”后,将钱拿回去才顺利。后她们开车送其回家拿了1800元现金,又拿存折、定期存单到东圩信用社取存款21147.21元,共筹得现金22947.21元,在车上其把钱交给了仙婆,仙婆“喃”了一下后说要到西边才灵,女司机又将车开到东圩往校椅方向街尾处,仙婆又“喃”一下后用报纸将钱包好,用透明胶绑好后装入黑色塑料袋交给其说:“现在帮你解了,我不要红包,钱拿回去要三天后才能解开,期间不能对别人说,否则就不灵。”其回家后想想不对,解开袋子里面装的是报纸,钱不见了。同时证实,在其问仙婆时,曾有一40多岁的男人上车坐在副驾驶室,带其去的女人说这男人是仙婆的师傅。
2.证人宁某的证言。证实其妻蒙某和陈某1、蒙某2、陈某、“阿鸿”,还有一个30多岁的女人(即农某)以前曾诈骗过他人钱财。
3.证人农某1的证言。证实其母亲黄某曾对其说骗钱的几名妇女的口音和所驾驶车辆的特征,2007年5月30日中午,其在横州花市场发现该几名妇女和车辆后即向公安机关报案,事后,陪其母亲到横县公安局刑侦大队辨认了罪犯照片。
4.犯罪嫌疑人的照片及辨认笔录。证实被害人黄某经对照片辨认,辨认出本案被告人。
5.被害人黄某提供及公安机关提取的活期存折及利息单。证实黄某于2007年3月15日,从横县校椅农村信用合作社东圩分社领取存款共21147.21元。
6.扣押、发还物品清单。证实公安机关于2007年5月30日,从农某处扣押报纸2份、五菱LZW6330微型普通客车(车牌号为桂NXXXX5)1辆、机动车行驶证1本。蒙某的丈夫宁某退出的赃款3200元,该款已发还给被害人黄某。
7.被告人对现场、赃物的指认照片。证实被告人交还给黄某的塑料袋内装的是报纸,与被害人提交的被骗物证相符。
8.公安机关抓获六被告人的经过证明。证实公安机关于2007年5月30日中午,接到农某1的电话举报后,即出警在横县花市场将陈某等五人抓获。同年9月21日,将李某抓获。
9.被告人陈某在公安机关侦查期间所作的供述。证实2007年3月中旬某天下午,农某驾驶她的桂NXXXX5面包车搭其、陈某1、蒙某2、蒙某、农某的男朋友“阿鸿”去到横县校椅镇东圩街寻找诈骗目标。当其见陈某1、蒙某2、蒙某带一个60多岁的老太婆往其这边走时,其知道她们找到了诈骗的目标。陈某1她们把老太婆带到其面前介绍是仙婆,并叫其帮老太婆算命。其叫陈某1、蒙某和老太婆上农某的车。其在车上先替陈某1算,诱惑老太婆,接着给老太婆算,算后讲老太婆不久要有大难,必须把家里的钱全部拿来作“天桥”解难,解难后钱还给她。那个老太婆经不住吓和诱惑,回家拿现金和存折后又到信用社取了存款出来上他们的车,在车上把钱给其搭“天桥”,帮她解难,其把她的钱用报纸包起来再用一只黑色塑料袋装好,然后装模作样帮老太婆解难,趁老太婆不注意,用装着报纸的袋子把装有钱的袋子换过来,说难已解叫她拿装着报纸的袋子回去三天后才能打开,不能对别人说,否则就不灵。之后把车开到人少的地方叫老太婆下车,接蒙某、蒙某2后逃跑。骗得的钱22000多元由“阿鸿”拿,先拿2%的钱给车主农某,然后六人平分,剩下的由“阿鸿”保管作开支吃饭、住宿、加油等费用。这次其分得3000多元。
10.被告人蒙某2在公安机关侦查期间所作的供述。证实其和陈某、陈某1、蒙某、农某、李某到横县校椅镇东圩街进行诈骗活动。所供述的犯罪事实,犯罪手段,所得财物与上述被告人的供述基本相符。
11.被告人蒙某在公安机关侦查期间所作的供述。证实2007年3月某天,其和陈某、蒙某2、农某、陈某1、李某一起开车到横县校椅镇东圩街骗钱和分赃的事实,与上述被告人的供述基本相符。
12.被告人李某在公安机关侦查期间所作的供述。证实其和陈某、陈某1、蒙某、蒙某2、农某到横县校椅镇东圩街进行诈骗活动。所供述的犯罪事实,犯罪手段,所得财物与其他被告人的供述基本相符。
13.被告人陈某1在公安机关侦查期间所作的供述。证实其原名陈某1,身份证名字是陈某2。
14.被告人农某在公安机关侦查期间所作的供述。证实平时认识其的人叫其“五姐”。其户籍所在地云南省文山壮族苗族自治州富宁县洞波乡洞波村民委渭华小组,现暂住广西灵山县县城附近出租屋。
(三)一审判案理由
广西壮族自治区横县人民法院根据上述事实和证据认为:被告人陈某、李某、农某、陈某1、蒙某、蒙某2以非法占有为目的,合伙以迷信的方式并虚构事实骗取他人财物,数额较大,根据《中华人民共和国刑法》第二百六十二条及1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》(以下简称《解释》)相关规定,六被告人的行为已构成诈骗罪。被告人采用迷信方式并虚构事实,使被害人自愿将身上的钱财交给陈某做法事解难,虽然陈某后来是采用秘密的手段进行调包,但掩饰不了陈某所做的均是使被害人自愿交出钱财并在做法事期间趁机将财物占为己有的实质。六被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成,应以诈骗罪定罪处罚。被告人李某、农某、陈某1、蒙某、蒙某2虽然没有直接实施诈骗行为,但积极协助陈某寻找目标、望风、开车等,且事前又进行了密谋和分工,六被告人基于同一犯意,并积极实施且事后共同分赃,《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款,根据上述《解释》第四款已构成共同犯罪,应以诈骗罪的共犯定罪处罚。公诉机关指控六被告人构成盗窃罪的罪名不准确,应予以变更。在共同犯罪中,陈某亲自实施骗取被害人财物的行为,起主要作用,是主犯,应按其所参与的全部犯罪进行处罚;李某、农某、陈某1、蒙某、蒙某2积极协助实施诈骗行为,起次要作用,是从犯,应当从轻处罚。
(四)一审定案结论
广西壮族自治区横县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第五十三条之规定,判决如下:
1.被告人陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金6000元。
2.被告人李某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金5000元。
3.被告人农某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金5000元。
4.被告人陈某1犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金5000元。
5.被告人蒙某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金5000元。
6.被告人蒙某2犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,并处罚金5000元。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
抗诉机关广西壮族自治区横县人民检察院抗诉称:原审判决认定陈某等六被告人的犯罪事实和证据与该院指控认定的事实和证据相一致。但原审判决对起诉认定的盗窃罪变更为诈骗罪属定性错误,而导致量刑不当。理由是:
1.被告人在事前进行密谋和分工时,就商定以调包的方式实现他们非法占有他人财物的目的。而“调包”是盗窃罪客观方面表现秘密窃取一种。
2.本案被告人虽然实施了欺骗行为,但欺骗行为的目的只是为调包秘密窃取作掩护,被害人黄某信以为真而“自愿”地把钱交给被告人占有支配,钱始终处于被害人的控制之中。被告人之所以获得被害人的钱,是在假装“做法解难”的过程中,趁被害人黄某不注意,进行了“调包”将钱秘密窃取,被“调包”时被害人是不知情的,不是其自愿处分财物的结果。因此,被告人采取秘密窃取的手段获得被害人的钱财,本案应定性为盗窃罪。
3.一审判决改变起诉定性直接影响量刑。陈某等六被告人盗窃他人财物,数额巨大,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
综上所述,南宁市人民检察院支持横县人民检察院的抗诉意见。认为一审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,以六被告犯诈骗罪,具有数额较大的情节,处以三年以下有期徒刑,属适用法律不当,导致量刑畸轻。建议二审法院撤销一审判决,依法改判六被告人犯盗窃罪,并在三年以上十年以下的量刑幅度内量刑。
原审被告人陈某、李某、陈某1、蒙某、蒙某2对一审判决认定的事实、证据以及定性无疑议。但均辩称他们采用迷信的方式和欺诈的手段进行作案,目的是为了骗取他人的钱财,并不是利用迷信方式实施盗窃。原审被告人农某辩称其没有参与诈骗。
(二)二审事实和证据
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(三)二审判案理由
广西壮族自治区南宁市中级人民法院认为:原审被告人陈某、李某、农某、陈某1、蒙某2、蒙某以非法占有为目的,合伙以迷信的方式和虚构事实为主要手段,骗取他人数额较大的财物,六人的行为符合诈骗罪的构成要件,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定,应以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中,陈某亲自实施骗取被害人财物,起主要作用,是主犯,应按其所参与的全部犯罪进行处罚;李某、农某、陈某1、蒙某2、蒙某积极协助陈某实施诈骗行为,起次要作用,是从犯,依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持,对于公诉机关提出陈某等六原审被告人的行为构成盗窃罪而不是诈骗罪的抗诉理由不充分,不予采纳。
(四)二审定案结论
广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
四、解说
本案案件事实并不复杂,但是在行为人行为定性的问题上,控辩双方、检察院与法院之间均存在着争议。争议的焦点在于:行为人非法占有受害人的钱财是通过采用欺诈手段获得,还是以秘密窃取的方法取得。六行为人的行为定性应构成诈骗罪还是盗窃罪。
第一,诈骗罪与盗窃罪,两罪都是财产型犯罪。犯罪的主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的区别在于犯罪行为的客观特征不同。诈骗罪的客观特征是虚构事实或隐瞒事实真相,使失主陷于错误认识,并基于错误认识而处分财物,导致失主财产遭受损失的行为;而盗窃罪的客观特征是秘密窃取数额较大的公私财物的行为。要判定行为人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪,主要看行为人非法占有财产时所起关键作用的手段是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为,还是采取秘密窃取方式取得财物。
第二,结合本案来看,首先,六行为人基于同一诈骗的犯罪故意,从事前密谋作案到行为的实施终了,始终采用了迷信的方式欺骗被害人,使被害人信以为真。行为人陈某在实施诈骗过程中的“调包”行为,是其施行犯意的一种骗术和手段,并不是六行为人先前商定,以盗窃为主要手段来实现非法占有他人财物的目的。其次,六行为人采用了欺骗手段,虚构和编造被害人家中不久有大难,要用钱“搭天桥解难”的迷信方式,迷惑被害人黄某使其信以为真,从而产生了“自愿”交出钱财即能“消灾”的错误认识。六行为人所采用的欺骗手段,不外乎就是要被害人黄某产生认识上的错误,进而将财物错误的交付,如果没有这一事实上的因果关系,六行为人就不可能取得黄某的钱财,达到非法占有他人财物的目的。而当被害人黄某将钱交由行为人陈某“做法”时,被害人黄某已丧失了对财物的控制。虽然陈某声称做完“法事”后将钱给还被害人黄某,但在将所谓的“钱”退回黄某的同时,还在继续蒙骗黄某“塑料包三天内不能打开,不能告诉别人,否则法术不灵”。行为人的这一行为是实施诈骗行为的延伸,掩饰不了其以诈骗他人钱财为主要手段,所做的均是使受害人自愿交出钱财将他人钱财占为己有的实质。六行为人以诈骗他人钱财为主要手段,诈骗数额较大,六行为人的行为构成诈骗罪。
综上,一、二审法院的判决是正确的。
(广西壮族自治区南宁市中级人民法院 李幼丽 韦璐明)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第306 - 311 页