1.裁判书字号
一审判决书：浙江省上虞市人民法院（2008）虞刑初字第293号判决书。
二审裁定书：绍兴市中级人民法院（2008）绍中刑终字第199号裁定书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省上虞市人民检察院，代理检察员：沈国忠。
被告人（上诉人）：沈某，男，1955年11月7日出生，浙江省上虞市人，汉族，高中文化，原系浙江省水产供销公司上虞市公司经理、虞市水产供销有限公司经理；因本案于2008年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
一审辩护人：杨京军，浙江东唐人律师事务所律师。
二审辩护人：朱顺德，浙江中圣律师事务所律师。
唐国华，浙江泽大律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵立军；审判员：戴松根；人民陪审员：何传敖。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈杭城；审判员：陈伟明；代理审判员：余洪。

6.审结时间
一审审结时间：2008年8月15日。
二审审结时间：2008年11月7日。

（一）一审诉辩主张
1.上虞市人民检察院指控称
被告人沈某于2000年在浙江省水产供销公司上虞市公司转制为上虞市水产供销有限公司过程中，故意隐瞒原公司设立在宁波办事处房产已签订拆迁赔偿协议的事实，后又采用开具抽芯收据等手段收取拆迁赔偿款738875.60元，将其中的65万余元的国有财产非法予以侵吞。2008年2月25日，被告人沈某向上虞市纪律检查委员会投案，并已退清赃款。公诉机关认为，应以贪污罪追究被告人沈某的刑事责任；被告人沈某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首。提请法院依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人沈某辩称：拆迁协议约在2000年6月中旬签订，其没有故意隐瞒资产，钱至今在公司中作为流动资金，并没有分掉，其没有贪污65万元。其辩护人辩称：（1）被告人沈某与谷某等人未商量过私分补偿款，实际也未分过，一直用于公司经营，没有为个人占有，起诉书将65万余元的国有财产认定为非法予以侵吞不能成立；（2）本案65万元拆迁补偿款并非国有资产，被告人沈某主观上并无非法占有公共财物的故意，其行为不符合贪污罪的主客观构成要件，请求宣告被告人沈某无罪。

（二）一审事实和证据
上虞市人民法院经公开审理查明：原浙江省水产供销公司上虞市公司系国有企业，被告人沈某系公司总经理。2000年4月始，浙江省水产供销公司上虞市公司实施转制，转制方式实行定向转制即转制给公司原经营人员。在转制过程中，浙江省水产供销公司上虞市公司设在宁波市江北区白沙路86弄16号的宁波办事处房产被拆迁，2000年5月29日，被告人沈某代表浙江省水产供销公司上虞市公司与宁波市江北区房地产管理处、江北区房屋拆迁办公室签订了宁波办事处房产的拆迁协议，拆迁房产补偿款、营业办公经济补贴等各项补偿款合计人民币738875.60元。此前，该房产因转制，经上虞市同济资产评估有限公司评估，评估价值为人民币40144元。因评估报告已出具，企业是定向转制，被告人沈某为非法占有转制房产评估价与拆迁补偿款间的差额部分，未向有关部门汇报该房产已签订拆迁协议的事实，也未在2000年6月3日有关部门对浙江省水产供销公司上虞市公司转制的国有资产进行确认的协调会上进行汇报，隐瞒了房产已签订补偿协议的事实。2000年6月3日，协调会上有关部门认为该房产估价偏低，经会议讨论决定，房产价值核增为人民币84160元。2000年6月29日，转制后的上虞市水产供销有限公司成立，被告人沈某系公司股东，持有公司60%的股份，担任公司董事长、经理。2000年6月30日，浙江省水产供销公司上虞市公司的国有资产出让给被告人沈某等人，其中宁波办事处的房产按协调会核增的价值出让。2000年7月26日，被告人沈某开具抽芯收据从宁波江北区房屋拆迁办公室收取了拆迁补偿款738875.60元，将其中138875.60元入公司账以核销宁波办事处的房产。后又虚构了四名借款人，将余款60万元以公司借款名义入公司账。被告人沈某贪污数额合计人民币632829.36元。2008年2月25日，被告人沈某向上虞市纪律检查委员会投案，并已退清赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.证人谷某（原公司会计，转制后仍担任会计、股东）证言，证实公司转制是定向转制，2000年5月29日由沈某代表公司签订宁波办事处房屋的拆迁补偿协议，约定补偿款73万余元，签约回来时沈某告诉其不能将拆迁补偿款的事情讲出去。后领取补偿款时，由沈某开具抽芯发票，将补偿款先汇至上虞信用合作银行的账户，其中的13万余元开具了收款收据，8万多元做资产核销，余款60万元虚构了四名借款人，以借款的方式计入公司应付账款中，该款一直作为公司的流动资金使用。在协调会上沈某没有讲过宁波房产拆迁及拆迁协议约定可获补偿款73万余元的事实。
2.证人章某（原公司副总经理，转制后仍担任副总经理、股东）、马某（原公司支部书记，转制后仍担任支部书记、股东）、姚某（原公司工会主席、支部副书记，转制后公司的股东）、夏某（原水产局局长、党委书记）、谢某（原水产局副局长、转制领导小组组长）、杨某（原国资局副局长）、赵某（原国资科副科长）的证言，证实浙江省水产供销公司上虞市公司转制前确定是定向转制，原则上转制给原公司经营管理人员包括沈某、马某、谷某等五人。2000年5月29日或30日沈某签订了拆迁补偿协议后，沈某在职工大会及转制协调会上都没有提起过这笔钱，也没有向职工大会及转制领导小组其他成员说过已签订补偿协议的事，后钱在转制后的企业中等事实。
3.证人王某（上虞同济会计事务所主任）证言，证实转制时经其事务所评估，宁波房产的评估价值为4万余元的事实。
4.证人王某1（原公司宁波办事处工作人员）、严某（原公司宁波办事处工作人员）、何某（原公司驾驶员）、徐某（原宁波市江北拆迁办副主任）的证言及书证上虞市水产供销有限公司记账凭证、差旅费报销凭证，证实宁波办事处房产签订拆迁协议的时间是2000年5月29日，后办事处于2000年5月31日搬迁的事实。
5.书证资产评估立项审批表、资产评估业务约定、资产评估委托方的承诺函、上虞市同济资产评估有限公司资产评估报告、宁波办事处房屋评估情况说明，证实2000年4月17日，浙江省水产供销公司上虞市公司因企业转制逐级审批资产评估立项；2000年5月8日国资局予以立项，确立资产评估基准日为2000年4月30日；期间浙江省水产供销公司上虞市公司委托了上虞市同济资产评估有限责任公司对其公司内所有资产进行评估之事实。
6.书证宁波办事处的房屋国有土地使用证及房屋所有权证复印件、拆迁协议及协议附件，证实2000年5月29日，沈某代表浙江省水产供销公司上虞市公司与宁波市江北区房地产管理处、江北区房屋拆迁办公室签房产拆迁协议，约定各项经济补偿合计738875.60元之事实。
7.书证上虞市人民政府办公室关于市水产公司协调会议纪要、资产评估确认、资产损失核销、提留、剥离和产权界定的批复、资产产权界定结果通知书、关于同意浙江省水产供销公司上虞市公司转制的批复、上虞市转制企业国有资产出让协议、浙江省水产供销公司上虞市公司关于要求办理土地使用权处置的请示及上虞市土地管理局关于转制企业土地资产处置的批复、国有土地使用权出让合同、土地估价报告、土地出让金缴纳凭证，证实2000年6月3日，市政府召开市水产供销公司国有资产确认等有关问题的协调会，确认宁波办事处房产价值84160元；2000年6月23日，上虞市企业改革领导小组办公室批复同意浙江省水产供销公司上虞市公司以“双置换”的形式转制为上虞市水产供销有限责任公司，由公司经营班子以现金方式置换等；2000年6月30日，上虞市国有资产管理局与浙江省水产供销公司上虞市公司签订国有资产出让协议，出让给公司职工等事实。
8.书证浙江省水产供销公司上虞市公司、上虞市水产供销有限公司企业法人营业执照、企业工商登记、变更资料、股东会决议、股份转让协议，证实上虞市水产供销有限公司的工商登记核准成立时间为2000年6月29日，企业性质为有限责任公司，公司股东为沈某、章某、谷某等五人，其中沈某出资比例占60%，章某等四人各占10%等事实。
9.书证收款收据、农行汇票委托书、汇票、上虞市水产供销有限公司收款收据、记账凭证、记账联、农行现金缴纳单、收贷凭证、上虞市信用联社进账单及情况说明、信用联社分户账，证实2000年7月26日，宁波江北区拆迁办将拆迁补偿款人民币738875.60元汇至上虞市水产供销有限公司同日开设在上虞市信用联社的账户内，同日，上虞市水产供销有限公司将其中138875.60元转至其公司在农行的基本账户，并以“固定资产清理、营业外收入”科目入公司账以核销宁波办事处房产；2000年9月1日，上虞市水产供销有限公司将余下的60万元补偿款转至其公司在农行的基本账户，公司账面上该款则以“陈芳”等四借款人的借款名义入账之事实。
10.书证上虞市农林渔牧局证明、上虞市水产总公司任职文件、户籍证明，证实被告人沈某身份情况及职务情况。
11.上虞市纪委情况说明、罚没款收据，证实被告人沈某于2008年2月25向上虞市纪律检查委员会投案，并退出赃款人民币654715.60元之事实。
12.被告人沈某在检察机关的供述，证实他于2000年4月份知道宁波办事处拆迁的事，拆迁协议于2000年5月29日由他签订，同去签约的有章某、谷某；他怕有麻烦，在签约回来的路上关照过谷某等人不要把赔偿款数额说出去。因宁波房产已经评估，已进入了公司总资产内，故转制中他没有向国资局、评估机构、水产局、职工大会主动提出房子已拆及已签订拆迁赔偿协议的事，也没有提出宁波房产的土地评估事宜，目的是想隐瞒掉，转制得到好处。2000年7月，由他开具抽芯发票给宁波拆迁办后拿到补偿款73万余元，该笔款项其中13万余元作为拆迁补偿款入账的，60万元由他虚构了四个借款人的名字与金额，作为公司的借入款入账，目的是为了不让公司职工知道这笔补偿款，后钱由公司做流动资金，现仍在公司。公司的五个股东中，知道这笔钱只有他、章某、谷某，其他两个不知道，那两个股东退股时也未分这钱等事实。

（三）一审判案理由
上虞市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人沈某所侵吞的国有资产拆迁补偿款，在款项的组成上虽有房产补偿款、营业办公经济补贴等各项补偿，其中部分款项在正常的程序下有可能是应予扣除的搬迁成本等，但该款在未经转制处理前性质上均属国有资产，均应作为国有资产认定。辩护人提出的该款扣除84160元后的部分不能作为国有资产认定之意见，不予采纳。本案中沈某以虚构借款的方式入账的60万元，根据入账方式，该款为转制后公司所负的债务，并非为公司所有的资产，不应按其在转制后公司所占的股份比例折算，应全额作为沈某贪污的数额计算，应认定其贪污数额合计人民币632829.36元。
上虞市人民法院认为，被告人沈某身为国有公司中从事公务的人员，在国有企业转制过程中，在转制房产已签订拆迁补偿协议，国有资产已从房产转变为拆迁补偿款，资产无论是表现形式，还是价值上均已发生重大变化的情形下，为非法占有转制房产评估价与拆迁补偿款间的差额部分，故意隐瞒资产已发生重大变化的事实，并关照他人共同隐瞒，事后以抽芯收据领取补偿款、将所得的补偿款以虚构借款的方式入账，掩盖非法所得，上述行为足以证明其有非法占有国有资产的目的，主观上具有贪污犯罪的直接故意。客观方面，被告人沈某采用隐瞒事实真相的手段，隐瞒了资产已发生的重大变化，骗取的国有资产数额巨大，且该行为系利用职务之便之行为。其行为符合贪污罪的主客观构成要件，已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人沈某骗取国有资产后，客观上虽将资金用于转制后的公司经营，但公司的所有权已属转制后的公司股东，国家因转制已丧失对该资产的所有权及对资产的控制、占有，同时沈某将所骗取的国有资产以虚构的借款入账，该部分国有资产在未查明是违法所得的情形下，国家、他人甚至是其公司本身亦不能对该部分资产主张所有权，沈某已实际控制、非法占有其所骗取的国有资产，故其客观上至今仍将所骗取的国有资产用于公司经营不影响对其贪污犯罪的认定。被告人沈某犯罪后虽自动投案，但在庭审中对其所犯罪行在事实、定性上均予翻供，其行为不构成自首。

（四）一审定案结论
上虞市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人沈某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元。
2.被告人沈某违法所得款人民币632829.36元，责令退赔给上虞市国有资产经营总公司。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）沈其水上诉称：宁波房产的拆迁补偿款一直作为新公司流动资金使用，其无非法占有之故意，不构成贪污罪。辩护人唐国华、朱顺德认为：（1）取得拆迁补偿款是新公司的权利；（2）依据评估基准日的价格确定转制资产转让价格并无不当；（3）本案收取及占有拆迁补偿款的主体是新公司，不是被告人本人。综上，沈某之行为不构成贪污罪。
绍兴市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。

（二）二审事实和证据
绍兴市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的犯罪事实和证据。

（三）二审判案理由
绍兴市中级人民法院认为：上诉人沈某从宁波方取得房屋拆迁补偿款后，将其中13万余元作为拆迁补偿款入账，60万元由他虚构了四个借款人的名字与金额，作为公司的借入款入账。无论是作为公司资产还是公司借款，事实上，该拆迁补偿款均已脱离了国家占有和控制，而成为沈某或新公司的资产，上诉人沈某已实际占有上述资产，已对国家财产造成实质上的侵害，辩护人认为本案收取及占有拆迁补偿款的主体是新公司，不是被告人本人而不构成贪污的辩护意见不能成立。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。沈某及其辩护人认为沈某不构成贪污罪的上诉和辩护意见均不能成立。

（四）二审定案结论
绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。