1．判决书字号
一审判决书：江苏省如皋市人民法院(2009)皋民二初字第0833号民事判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院(2010)通中商终字第0003号民事判决书。

2．案由：合作合同纠纷。

3．诉讼双方
原告(反诉被告、上诉人)：苏州巨星轻质建材有限公司(以下简称巨星公司)，住所地：苏州市西环路1638号国际经贸大厦×室。
法定代表人：邱某，该公司董事长。
委托代理人(一审)：杨某，男，汉族，巨星公司负责人。
委托代理人(一、二审)：秦华胜，江苏君远律师事务所律师。
被告(反诉原告、被上诉人)：南通飞轮轻质建材有限公司(以下简称飞轮公司)，住所地：如皋市林梓镇文著村27组。
法定代表人：姜某，该公司总经理。
委托代理人(一、二审)：丁继红，如皋市林梓镇法律服务所法律工作者。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宗志强；审判员：马剑梅、姚建华。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈兵；审判员：江龙、陆久斌。

6．审结时间
一审审结时间：2009年10月28日。
二审审结时间：2010年4月1日。

1．原告(反诉被告)诉称
2007年1月12日，原、被告签订《合作协议》一份，约定双方在南通地区合作经营空心楼盖工程，并且约定双方各自的经营范围及运作模式、结算方式、违约责任等。协议签订后，被告未按协议履行，恶意抢签合同，给原告造成重大损失。请求判令：解除原、被告双方的《合作协议》；被告支付违约金517 500元。

2．被告(反诉原告)辩称
原告所诉违背事实，不同意解除《合作协议》及赔偿517 500元的诉讼请求。

3．被告(反诉原告)诉称
反诉被告并未按协议履行，对其在协议约定范围内的所有工程项目，从未让反诉原告代为生产，而是全部自行生产、自行送货，如海门中学工程、南通市技工学院工程、优山美地工程等。反诉被告的这一违约行为严重损害了反诉原告的利益，请求判令：反诉被告继续履行双方的《合作协议》；反诉被告赔偿反诉原告经济损失人民币225 000元；反诉被告支付反诉原告违约金人民币50 000元。

4．原告(反诉被告)辩称
反诉事实和理由均不能成立，被告计算经济损失无任何依据，反诉被告没有违约行为，不应承担违约责任，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

1．二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告、反诉被告)诉称
一审判决认定事实错误。巨星公司与飞轮公司之间系市场合作经营关系，共同开发南通地区的空心楼盖工程，双方签订协议的目的是达到各自的利益最大化，这是市场经济中企业经营的最终目的。双方只是约束各自的经营范围或范畴，并不必然约束第三方在南通地区的经营。故《合作协议》完全是双方意思自治的产物，并非一审判决所认定的垄断协议，一审法院适用反垄断法错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
(2)被上诉人(原审被告、反诉原告)辩称
飞轮公司与巨星公司均为高强薄壁管的生产企业，存在竞争关系，双方所签订的《合作协议》对销售市场进行了分割，对商品价格进行了固定，该协议严重制约了飞轮公司参与市场竞争，也损害了其他市场主体的经济利益，属于垄断协议。一审判决正确，请求二审予以维持。

2．二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：
《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定，垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间为排除、限制竞争而达成的协议、决定或其他协同行为。判断巨星公司与飞轮公司签订的合作协议是否属于垄断协议，应考虑以下两个问题：两者之间是否存在竞争关系；该协议是否排除、限制竞争。
关于巨星公司与飞轮公司之间是否存在竞争关系的问题。所谓竞争关系是指商品之间具有替代关系的经营者之间以较有利的价格、数量、品质、服务或其他条件相互争夺交易机会的关系。巨星公司与飞轮公司均从事现浇空心楼盖技术的推广应用和高强薄壁管的生产销售，两者在生产规模、产品市场及份额、产品价格等方面基本相同，作为同一市场上同类产品的经营者，其相互之间存在竞争关系是不言而喻的。
关于巨星公司与飞轮公司所签订的合作协议是否排除、限制竞争的问题。《中华人民共和国反垄断法》第十三条采取列举的方式对几种典型的垄断协议进行了例示性规定，包括固定或变更商品价格、销售市场或者原材料采购市场等。上述典型垄断协议排除或者限制了竞争者之间的竞争，使其他竞争者处于不利的竞争地位，明显损害了消费者的利益，因而为法律所禁止。
所谓固定价格，是指生产或者销售同类产品的具有竞争关系的企业相互商定价格的行为。固定价格的协议通常是在卖方之间订立。作为生产销售同类产品的企业，不管采取什么方式，只要其通过协议来确定商品价格，从而取消相互之间的竞争，即属于横向固定价格的行为。价格竞争是经营者之间开展竞争的最重要最基本的方式，固定价格的主要动机就是避免价格竞争。因此，固定价格是一种严重的排除、限制竞争行为，并且对竞争的危害最大。本案中，巨星公司与飞轮公司对高强薄壁管的价格商定统一为1.1的系数(含安装)。这种对产品销售价格进行统一的约定，排除、限制了相互之间的竞争，属于固定价格行为。这种行为同时也损害了消费者的利益，因为当工程建设单位或施工单位根据设计要求采用现浇空心楼盖技术而需要向巨星公司或飞轮公司购买高强薄壁管时，由于两者之间存在固定价格的协议，其支付给巨星公司或飞轮公司通过协议所固定的价格往往比正常情况下的价格要高，即使所固定的价格是最低标准，一般也在该市场上效率最低的经营者价格之上。巨星公司声称双方在协议中对价格的约定没有也无法限制其他竞争者，而且价格合理。虽然双方商定的价格从表面上看并不针对其他竞争者，但双方在价格上的这种协调，排除、限制了两者之间的竞争，不可避免地会影响其他竞争者参与竞争。价格是否合理必须通过竞争来判断，除了竞争这个尺度，没有其他任何标准可以判断一个被固定的价格是否合理。由于竞争受到了限制，因此一个被固定的价格当然可以认为是不合理的。
分割销售市场是指生产或者销售同类产品的具有竞争关系的企业之间为了避免竞争，就彼此销售地域或顾客类型及产品等达成的协议，巨星公司与飞轮公司在合作协议中对各自在南通地区的市场进行了分割，即南通建筑设计院一所、二所市场归巨星公司，三所市场归飞轮公司，南通地区其他院所市场60%由飞轮公司经营，40%归巨星公司。虽然建筑设计院并不是高强薄壁管的使用者，即其并不是巨星公司、飞轮公司的现实或潜在客户，但建筑设计院可以在其为建设单位即业主设计的工程中决定是否采用现浇空心楼盖技术，而由建筑设计院负责设计工程的建设单位或施工单位即是高强薄壁管产品的消费者，也即这些单位是巨星公司、飞轮公司的现实或潜在客户。因此，双方对建筑设计院市场的分割，归根结底是对工程建设单位或施工单位等客户群的分割。虽然双方在协议中并未明确排除或限制其他竞争者，但这种对彼此销售客户进行划分，互不将产品销售给不属于自己的客户，限制两者之间自由竞争的行为，当然属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第(三)项规定的分割销售市场。
巨星公司与飞轮公司在协议中还约定，在各自的合同谈判阶段，一方不邀请另一方陪标的，另一方不得参加投标报价；另一方被邀投标的，其报价须比对方高出10%及以上。该约定属于串通投标，实质是分割销售市场和固定价格的一种综合表现形式，客观上也排除、限制了双方当事人之间的竞争。
综上所述，虽然巨星公司与飞轮公司签订的协议本身是协商一致的产物，但它通过固定价格、分割销售市场等手段限制竞争，以实现各自利益最大化，严重损害市场竞争机制，损害消费者利益，危害社会公共利益，因此该协议属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定的垄断协议。巨星公司与飞轮公司均未能举证证明该协议属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的垄断豁免情形，故该协议因违反了法律的强制性规定而无效，巨星公司的上诉理由不能成立。

4．二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8 980元，由巨星公司负担。