(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：广东省广州海事法院(2008)广海法初字第247号民事判决书。
二审判决书：广东省高级人民法院(2010)粤高法民四终字第52号民事判决书。

2．案由：船舶触碰码头损害赔偿纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：中囯外运广东湛江储运公司(以下简称储运公司)，住所地：广东省湛江市海滨五路。
法定代表人：王某，该公司总经理。
委托代理人(一审)：梁某，该公司财务主管。
委托代理人(一、二审)：周再元，广东领会律师事务所律师。
被告(上诉人)：上海金海船务贸易有限公司(以下简称金海公司)，住所地：上海市湖北路。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托代理人(一审)：赵淑洲，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人(一审)：赵勇，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人(二审)：胡键，广东敬海律师事务所律师。
委托代理人(二审)：关键，广东敬海律师事务所实习律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州海事法院。
合议庭组成人员：审判长：倪学伟；审判员：文静；代理审判员：杨优升。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张艮开；代理审判员：王晶、李云朝。

6．审结时间
一审审结时间：2009年12月15日。
二审审结时间：2010年11月24日。

(二)一审诉辩主张

1．原告诉称
2008年3月7日，被告所属的“金海潼”(Jin Hai Togn)轮靠泊原告二号泊位时，其船头触碰码头，致输油管破裂，重油渗漏约3吨。原告及时施救，避免了污染事故。因触碰造成安全生产隐患，港务管理部门要求在未确认该泊位能安全生产之前须停止靠泊。3月28日，该泊位才被允许正常作业。2008年2月中国南方遭受了百年不遇雪灾，故原告选择向前推一个月即2007年11月、12月及2008年1月的业务量作为计算净收益的参考。综上，船舶触碰致使码头严重损坏，造成20天的停产损失，码头修复保养须停产7天。故请求判令被告赔偿：码头施救费45 800元；码头修复费234 000元；码头停产期间的损失1 033 053.30元；并由被告承担全部诉讼费用。

2．被告辩称
“金海潼”轮是适航船舶，涉案码头却非安全泊位，其护轮坎边铺设的燃油装卸管严重危及码头安全，原告无权要求该管道损失赔偿。触碰是引航员指挥错误所致，被告不应就强制引水下引航员的过错负责。原告未及时采取措施防止损失扩大，无权就扩大的损失要求赔偿。该码头按原样修复仅需两天时间，其间不影响码头正常使用，故原告无权主张该期间的停产损失。原告审计报告对盈利的计算时间与最高人民法院的规定不符，且仅是对原告收入和成本的审计，而非净盈利的审计。

(三)一审事实和证据
广东省广州海事法院经公开审理查明：湛江霞海外贸码头的经营人系原告，该码头为高桩梁板式结构，设计水深为－11米。码头共有两个泊位：一号泊位5万吨级，总长212米，码头面高程6米，码头宽度26米，2002年建成，主要进行散杂货、集装箱的装卸作业；二号泊位2万吨级，总长130米，码头面高程6米，水深－9.2米，码头前沿底标高－11.5米，2002年建成。码头装备有轨道式龙门吊，适于装卸集装箱等干杂货。码头护轮坎旁边装备有一根直径35厘米的输油管，该码头亦可装卸液体货物。
“金海潼”轮的船舶所有人为中海海盛香港有限公司，经营人为被告。该轮系化工/油轮，船舶总长115米，型宽18.20米，型深10.70米，总吨位5 877，净吨位2 593，船籍港为香港，船龄14年。
2008年3月7日16时许，“金海潼”轮装运棕榈油7 999.718吨，在引水员韦树至的引领下，准备靠泊湛江霞海外贸码头。16时20分许，引航员指挥船舶掉头过程中，因航速过大，经抛下左右锚后，船舶仍未停住，船艏直角触碰码头，致码头受损。
原告提供的8幅照片显示，“金海潼”轮触碰码头后，造成码头输油管破裂，有油状物泄漏，原告组织工人对油状物进行了清除。为此，原告支出了购买木糠、洗衣粉、化油剂等4 000.50元，委托湛江市第三建筑工程公司对油管损坏修复的工程款24 000元，支付20名抢险人员的工资每人200元，共4 000元。原告另提交了一份2008年3月17日的增值税发票，证明当时燃料油的单价为每吨3 905元。原告主张重油渗漏约3吨，但无相关证据证明该数量，而重油渗漏是客观事实，因而合议庭酌情认定重油渗漏1.5吨，其损失为5 857.50元。
根据被告的委托，广州鸿业海事咨询顾问有限公司(以下简称鸿业咨询公司)阮朝光、陈洪吟于2008年3月15日至16日对触碰事故现场勘验，并出具了评估报告，记载：对水面以上因触碰造成的损害范围包括：触碰点附近的码头护轮坎严重损坏范围约长5米，计入受波及部分总长为8米；位于受破坏的护轮坎后面的一根输油管受混凝土的撞击，局部受损，一处开裂(勘验时已用电焊修复)，一处圆形状直径约60毫米凹陷，凹深约15毫米；门吊电源电缆的塑料套管2处局部(各长400毫米)受压裂开；撞击点附近两个靠船用的D型橡胶护舷毁损；位于码头护轮坎与门吊轨道梁之间的码头面，可见局部不规则裂纹，从开裂状况分析，有旧纹和新纹，旧纹占多数，均属该处码头面的磨耗局部开裂，不是码头结构本身开裂；撞击点左右两侧的2个码头缆桩的桩基均未发现受损；码头前缘的靠船构件、水平系梁及边梁，均未发现开裂，仅见表面局部擦痕。
经被告授权，并经湛江海事局核准，鸿业咨询公司委托烟台顺达海洋工程服务(湛江)公司，于2008年3月16日对触碰点附件的2个排架前的每根直桩桩腿的水下部分进行探摸/录像检查，其水下目视检验报告记载：共计检查范围为被撞部位前后20米，内外两侧，共计两排桩腿，每排4根桩腿连通连接杆；在水下录像检查桩腿过程中，发现在码头外侧的4根桩腿，每根桩腿有一面海生物被清理掉；在检测要求范围的8根桩腿及其连接杆件和码头与桩腿连接处过程中，发现除了被清理掉海生物的一面外，其余三面都有海生物覆盖，其他未发现异常或损坏。
鸿业咨询公司的勘验评估结论是：触碰事故未造成码头结构本身的破坏，不影响码头正常使用；2个D型橡胶护舷须更换，护轮坎总长约8米、码头磨耗层约6平方米和门吊电缆塑料套管约长8米须按原样修复，修复约需2天，修理过程不影响码头正常使用，总修复费用约180 000元。
2008年3月14日，原告致函被告要求赔偿码头触碰的损失，称：“金海潼”轮触碰我司二号泊位，造成输油管破裂变形约30米，重油渗漏约3吨，二号泊位不能正常作业并影响其使用持久性；目前，湛江海事局已经明确通知我司，码头损坏部分必须停止作业。3月19日，原告又致函被告称：湛江海事局认为，要恢复船舶正常靠泊，必须有港务管理局出具报告认定该泊位是安全的，而港务管理局则认为，必须提供有资质人员的评估码头可安全生产的报告，才能对之前的认定解封，码头才能正常靠泊作业。
2008年3月21日，被告回函原告：根据码头的实际损坏情况，我们认为并不影响使用，且湛江港口当局的行政决定既不合理也不合法，希望你方积极作为减少损失；对码头实际损坏的评估，我方保赔协会聘请了经最高人民法院和广东省高级人民法院认可的检验机构作了码头包括水下部分的检验，目前正在制作报告。
2008年3月28日，原告致函湛江港务管理局，称：“金海潼”轮所属公司已委托鸿业咨询公司对被碰泊位勘验评估，其结论是桩基未受损，二号泊位可安全靠泊作业，为此，恳请贵局给予确认二号泊位可靠泊作业。湛江市港务管理局安全技术科在该函上批示：“根据鸿业咨询公司对二号泊位的勘验评估结论，二号码头可正常使用。”
受原告的委托，湛江市亿朗会计师事务所于2008年7月4日作出关于储运公司收入成本的审计报告，记载：我们接受委托，对贵公司2007年11月至2008年1月的收入、业务成本进行了审计，该期间贵司的仓储、码头操作及代理业务收入8 776 639.07元，业务成本2 549 325.30元，营业税金及附加228 940元。
受原告委托，湛江市亿朗会计师事务所于2009年11月16日出具关于储运公司管理费用和财务费用的专项审计报告，记载：经审计，贵公司2007年11月至2008年1月的管理费用863 410.15元，财务费用－2 948.14元。原告在庭审中解释，会计师事务所是对原告管理费用和财务费用支出方面的专项审计，即管理费用是指支出的费用，而财务费用为负数，是指银行存款的利息收入。
上述事实有下列证据证明：
1．事故照片8张。
2．原、被告之间的往来函件。
3．原告给湛江港务管理局的请示及其批复。
4．“金海潼”轮撞坏码头施救费用表以及有关的票据5份。
5．勘验评估报告。
6．湛江市亿朗会计师事务所的审计报告以及该报告所依据的收入、支出凭证63套、税金及附加6页。
7．湛江市亿朗会计师事务所的专项审计报告以及该报告所依据的支出凭证。
8．“金海潼”轮的船舶证书和船员证书。

(四)一审判案理由
广东省广州海事法院经审理认为：本案系船舶触碰损害赔偿纠纷。“金海潼”轮的船籍港为香港，本案为具有涉外因素的海上侵权案件。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”之规定，本案应适用中华人民共和囯法律处理。
被告是“金海潼”轮的经营人，其对有关的侵权行为应承担法律责任。该轮在靠泊湛江霞海外贸码头时，船艏直角触碰码头，致码头受损。该触碰事故完全是由于“金海潼”轮操作不当造成，故被告应承担全部的触碰责任。其抗辩涉案码头并非安全泊位，却未提供任何证据予以证明，该抗辩理由不足采信。出于航行安全的考虑，香港籍船舶进出内地港口，需要强制引航。引航员在船上引航期间，不享有独立指挥船舶的权力，即船长仍负有管理和驾驶船舶的责任。鉴于此，引航员在引航过程中的过失造成船舶触碰事故，应由被告承担赔偿责任，引航员及其派出单位不负经济责任。
被告未举证证明涉案码头护轮坎里侧铺设的燃油装卸管严重危及码头安全，法庭亦未查到中国法定机关认定该燃油装卸管严重危及码头安全的相关证据。而输油管线因“金海潼”轮对码头的触碰而破裂、有油状物泄漏，是双方不争的客观事实。原告组织人员抢修损坏油管的工程款24 000元，清除油污的化油剂及人工费共计8 000.50元，以及合议庭酌情认定的重油渗漏1.5吨损失5 857.50元，应由被告赔偿。该费用总计37 858元。
被告委托的鸿业咨询公司对损坏的码头勘验，其评估结论是码头修复约需2天，修理过程不影响码头的正常使用，总修复费用约180 000元。原告对该评估结论予以认可，但认为修理过程会影响码头正常使用。为此，合议庭对双方没有异议的码头修复费用180 000元予以确认，该费用由被告予以赔偿。180 000元的码头修复工程，其规模应该较大，出于安全考虑，2天的修复时间码头不应进行作业，故相应的停产损失应由被告赔偿。原告关于码头修复保养须停产7天的诉讼主张，被告关于修复期间不影响码头正常使用的抗辩，与案件事实不符，均不予支持。
《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十二条规定：“设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算；部分使用并有收益的，应当扣减。”触碰事故发生于2008年3月，而2008年2月是举世瞩目的中国南方雪灾，陆路交通运输受到重大影响，湛江霞海外贸码头作为主要经营进出口货物装卸的码头，亦受到雪灾的影响，因此，原告将其计算码头停止使用前3个月平均净盈利的时间提前一个月，即以2007年11月、12月和2008年1月的码头经营情况计算净盈利，这能体现正常情况下码头的经营状况，符合实质公正的要求，法庭予以支持。
根据2008年3月14日、19日原告致被告的函，湛江海事局、湛江港务管理局均认定被触碰的二号泊位须停止作业，待有资质人员作出码头可安全生产的评估报告后，才能正常靠泊。湛江市港务管理局安全技术科在原告3月28日致该局的函上批示：“根据鸿业咨询公司对二号泊位的勘验评估结论，二号码头可正常使用。”这表明，在勘验评估结论出来之前，中囯行政管理当局对二号泊位不允许正常使用，而许可其正常使用的时间为2008年3月28日。这意味着二号泊位自3月7日发生触碰事故至3月28日，共有21天的时间不可正常使用。根据3月21日被告对原告的回函，对二号泊位的勘验评估由被告委托鸿业咨询公司进行；3月28日，原告收到被告方提交的勘验评估报告后，即致函湛江港务管理局请求恢复二号泊位正常作业，且于当天获准。可见，被告关于原告未及时采取措施防止损失扩大的抗辩，与案件事实不符，不予采信。
据湛江市亿朗会计师事务所的报告书，原告2007年11月、12月和2008年1月三个月的仓储码头、码头操作及代理业务收入8 776 639.07元，业务成本支出2 549 325.30元，营业税金及附加支出228 940元，管理费用支出863 410.15元，财务费用支出－2 948.14元，净盈利为5 137 911.76元，该三个月共计92天，日均净盈利55 846.87元。该净盈利系一号泊位和二号泊位的收益，即二号泊位的日均净盈利为27 923.44元。二号泊位因行政主管当局的命令不能正常使用21天，而原告仅要求被告赔偿20天的停产损失，本院予以支持；修复泊位需2天，共计22天二号泊位不能正常使用。二号泊位22天的使用收益损失为614 315.68元，应由被告予以赔偿。

(五)一审定案结论
广东省广州海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及第一百一十七条第二款，作出如下判决：
1．被告金海公司赔偿原告储运公司码头施救费用37 858元；码头修复费用180 000元；二号泊位使用收益损失614 315.68元。
2．驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费16 473元，原告负担6 031元，被告负担10 442元。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)诉称
触碰事故是引航员的过错造成，由此产生的损失不应由金海公司担责。《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十二条并未赋权法院可以根据天气、交通情况予以调整计算平均净盈利的基准月份。一审法院武断地以2008年2月雪灾为由，把平均净盈利计算时间提前1个月，违背了立法原意。请求撤销一审判决第一项，改判驳回储运公司的全部诉讼请求。
(2)被上诉人(原审原告)辩称
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2．二审事实和证据
广东省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
广东省高级人民法院经审理认为：《中华人民共和国海商法》第三十九条规定：“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”金海公司关于引航员过错导致船舶触碰码头，其作为船舶经营人不应对事故承担责任的主张，不符合上述法律规定，不予支持。在正常情况下，码头收益损失应按触碰发生前3个月平均净盈利计算。但本案事故前一月，即2008年2月发生的雪灾已构成人力无法预见、无法避免的客观情况，对码头经营造成的影响超过正常商业周期的影响，以该月数额为基数计算得出的数额不能反映码头的正常经营损失，一审法院按照雪灾前的3个月平均净盈利计算码头收益损失并无不当，本院予以维持。

4．二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10 442元，由上诉人金海公司负担。

(七)解说
1．引航员过错的责任承担
引航员在引领船舶中的过失导致船舶碰撞或触碰，其损害赔偿责任应由引航员及其派遣单位承担，抑或由船舶所有人承担？这是本案双方当事人争议的焦点问题之一。
引航是指持有引航员证书或被委派从事这一工作的人，在规定或约定的航区或航段内，指导和引领船舶安全航行、靠离码头、通过船闸或其他限定水域的行为。引航有强制性引航和服务性引航之分。所谓强制性引航，顾名思义，即强制对船舶实施引领，而不论船舶是否同意或是否主动提出了申请。出于维护国家主权和保障航行安全的考虑，各囯普遍对外籍船舶实施强制引航。我国《中华人民共和国海上交通安全法》第十三条关于“外国籍船舶进出中华人民共和国港口或者在港内航行、移泊以及靠离港外系泊点、装卸站等，必须由主管机关指派引航员引航”的规定，即是强制性引航。所谓服务性引航，是指根据船方的申请进行的引航，没有引航区域、距离和地段的限制，引航员在双方约定的地点开始和结束引航工作。
无论强制性引航还是服务性引航，引航员均负有引领和指挥船舶安全航行的权利和义务，但引航员不享有独立指挥船舶的权力，引航员指令只有经船长确认才有效，即引航员通过船长指挥和驾驶船舶。引航员在船，并不解除船长管理和驾驶船舶的责任。通常情况下，船长应服从引航员的决定，船长为了航行安全，可以提出合理建议与要求，当引航员错误决定可能导致严重危险局面时，如引航员违反《船舶避碰规则》引领船舶时，船长可以推翻引航员的决定，并采取正确行动以避免危险局面的发生。
引航员和船长同属船舶所有人的雇佣人员，引航员在执行引航职务期间，处于受雇人的地位，因此，引航员在引领船舶过程中的过失导致的损害，由雇主即船舶所有人承担赔偿责任。这一认定符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案船舶触碰码头是由于引航员过错所致，一、二审法院均判决由船方金海公司承担赔偿责任是完全正确的。
2．2008年中国南方雪灾对本案审判的影响
2008年2月，中国南方出现大范围的降温、降雪、冻雨等恶劣天气。这场突如其来的暴风雪使铁路、公路货物运输紧张，春运客流受阻，对中国经济造成短期的重大冲击。专家估计，这场暴风雪拉低了一季度GDP增速0.5个百分点，推高CPI涨幅0.3个百分点。该雪灾是否属于不可抗力，或者说是否应该对案件的审判产生影响，这是本案争议的另一个焦点问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”一般而言，不可抗力的原因有二，即自然原因，如洪水、地震、海啸、暴风雪等人类无法控制的自然力量所引起的灾害；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁令等引起的事故。不可抗力的不可预见性即偶然性，决定了我们不可能穷尽它的全部外延，不可能列举出人类和自然界能够称之为不可抗力的种种偶然事件。另外，同一种自然灾害对不同的权利主体可能有不同的法律属性，如台风对于船舶而言，因可以较为准确地预报台风线路、强度等，船舶的可运动性决定了可以提前采取措施抗击台风甚至避开台风，因而相对于船舶来说，台风一般不认为是不可抗力。而对于港口固定设施、沿海农作物等，超过一定强度的台风则可能被认定为不可抗力。
2008年的南方雪灾对交通运输造成重大影响，而原告码头主要经营进出口货物的装卸、堆存、转运等业务，雪灾对其码头作业的影响是明显的。关键问题在于，南方雪灾对于码头作业的影响是否符合不可抗力的三个条件，即是否属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这场雪灾突如其来，气象部门、交通运输部门甚至政府有关部门均无法预见，也是人力所不能避免和克服，对原告码头带来的直接后果便是货物不能正常运抵码头，其装卸、堆存等业务非正常地萎缩。因此，2008年的南方雪灾，对原告而言构成法律上的不可抗力。
通说认为，不可抗力条款系法定的免责条款，不论是否在合同中加以约定，当发生不可抗力事件时，有关当事人均可以援用不可抗力的规定免责。然而，本案并不存在因2008年雪灾而免责的情况，只存在有关净盈利的计算是否可以调整相应基准月份的问题。
《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第十二条规定：“设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算”。金海公司在上诉状中认为，该规定并未赋予法院可以根据天气、交通情况调整计算平均净盈利基准月份的权利。的确，该规定的字面含义并没有关于法官可视天气等情况灵活掌握的“但书”式授权内容，然而，法官在具体案件审判中如何适用法律，并不是、也不能仅仅局限于法条的字面含义，而必须洞悉和把握法条字面背后的立法本意。我们认为，对于上述规定，最高人民法院的立法本意，是尽可能追求一种正常商业周期下的净盈利水平，以体现设施使用的正常收益与损失。2008年2月的南方雪灾，对原告而言，既然已经构成法律上的不可抗力，使其码头业务非正常地萎缩，那么，以该月收支数额为基数计算净盈利，显然不能体现设施使用的正常收益与损失。因此，法院以雪灾前3个月平均净盈利计算收益损失，恰好符合上述司法解释的本意，体现了对实质公正的追求，避免了机械司法的不良后果。
（广东省广州海事法院　倪学伟　杨优升）