（一）首部

1.判决书字号：海南省海口市中级人民法院（1994）海中法经初字第83号。

2.案由：按金外汇买卖代理合同案。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：海口中介服务有限公司（以下简称原告中介公司）。
法定代表人：朱某，经理。
委托代理人：林接明，海口市对外经济律师事务所律师。
委托代理人：陈信雄，海口市对外经济律师事务所律师。
被告（反诉原告）：海南资信评估咨询公司（以下简称被告咨询公司）。
法定代表人：尚某，总经理。
委托代理人：徐某，该公司职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶能强；审判员：李必雄、李忠义。

6.审结时间：1994年10月9日。

（二）诉辩主张

1.原告中介公司诉称：原告于1993年8月20日与被告咨询公司下属的海南资信评估咨询公司金融信息咨询服务部（以下简称咨询服务部）签订外汇交易代理合同，并将人民币64.2万元汇入被告咨询公司帐户进行外汇交易。但因咨询服务部以对冲、在价位上吃点、强行平仓及在较高的汇率上将原告人民币保证金兑换成美元进行交易，致使原告损失人民币29万元。且据了解，咨询服务部未经注册登记，故咨询服务部与原告订立的代理合同应为无效合同。请求判令被告咨询公司赔偿原告损失29万元及银行利息。

2.被告咨询公司辩称：原告中介公司与被告所发生的代理关系完全系其自愿行为，被告从未施加任何强制手段，故原告中介公司诉称的强行兑换根本不存在。被告作为中介金融公司，公司业务一直严格限定在行情信息、咨询服务、汇市研究、清算代理等中介咨询服务上，从未站在客户的对立面进行过任何外汇买卖，故原告中介公司诉称被告吃点、对冲行为并无实据。咨询服务部系被告下属部门，其代表被告行使部门职能，被告在完全承担该部所产生的义务的同时，亦完全保护该部的一切权利的行使。另，被告系中国人民银行海南省分行批准设立，并经海南省工商行政管理局注册登记的国有非银行金融机构。据此，原告中介公司所诉无理。

3.被告咨询公司反诉称：原告中介公司无理起诉被告，严重影响被告信誉，给被告造成旅差费等损失55万元，请求判令原告中介公司赔偿被告损失55万元。

4.原告中介公司辩称：原告与被告咨询公司在民事诉讼活动中所处的地位系平等的，不存在名誉损害，且被告咨询公司住所地在海口，不存在旅差费用开支，故被告反诉无理。

（三）事实和证据
海口市中级人民法院经审理查明：
1993年8月20日，原告中介公司与香港投资广场有限公司签订一份客户契约，双方约定：原告中介公司在香港投资广场有限公司投资顾问行（客户契约中简称ISL）开立一个或多个户口，以供不时买卖黄金现货、某种外币现货及商品交易；原告中介公司在进行投资交易时必须在ISL具备保证金，所需保证金的最低数额根据市场情况由ISL按规定不时进行调整。客户契约第三条“指令及代理人”中规定：“ISL在收到客户指令后，或在为客户户口执行合约后发出之确认书，以及ISL发出由其授权职员签署之对帐单，均为决定性之凭证。”客户契约第十条“结单及报告”中又规定：“倘双方有争议或意见分歧，客户接受并同意ISL所存之买卖记录为证明其内容真实之决定性凭证，并将获任何法院或仲裁机构采纳，而毋须对该等记录再作证明。”上述客户契约上“客户签署”栏、“见证人签署”栏及“ISL签署”栏分别依序加盖“海口中介服务有限公司”、“海南资信咨询公司金融信息咨询服务部”、“投资广场有限公司”印章。同一日，原告中介公司与咨询服务部订立一份代理合同，合同规定：原告中介公司委托咨询服务部进行证券、期货、货币投资；代理时间从1993年8月20日起；投资额人民币9万元，折合港币7.5万元；原告中介公司指定咨询服务部周某为经纪人。原告中介公司法定代表人朱某为此尚与周某签订交易授权书一份，授权周某作为其代表及代理人全权办理买卖现货黄金、外汇、期货及该等合约、期权、按金买卖等。签约当天，原告中介公司将保证金人民币9万元汇入咨询服务部帐户，咨询服务部为原告中介公司设立编号为20189的外汇买卖帐户。同年8月31日至1994年1月25日，原告中介公司又先后七次共付给咨询服务部保证金人民币552108.89元。由此，原告中介公司在代理合同订立后，共付给咨询服务部保证金人民币642108.89元。原告中介公司依约付出第一笔保证金人民币9万元的当天，咨询服务部即代原告中介公司下单进行外汇买卖，至1994年4月29日止，咨询服务部共代原告中介公司进行了667手单的外汇买卖。在此期间，原告中介公司于1993年9月17日至1994年1月20日先后五次共取回保证金人民币6.9万元。由此，咨询服务部实际收取原告中介公司保证金人民币573108.89元。1994年4月29日，原告中介公司怀疑被告咨询公司行将停业，遂对其已买进的外汇进行平仓。同年6月17日，被告咨询公司将保证金余款人民币292949元退还给原告中介公司。至此，原告中介公司共亏损保证金人民币280159.89元。在诉讼期间，被告咨询公司提交了ISL所存买卖记录，证明咨询服务部已按原告中介公司与香港投资广场有限公司订立的客户契约代原告中介公司下单至香港投资广场有限公司进行英镑等外汇交易。
另查明：被告咨询公司业经中国人民银行海南省分行核准，领取经营金融业务许可证。被告咨询公司业经核定的经营范围为：各类企业信用等级评定、资产评估；企业发行债券和其他有价证券等级评定；企业投资、融资及企业融资方式、融资方向的咨询与服务；投资项目、信贷项目的评估；对引进外资、技术及经济合作提供投资、金融、财务会计、经营管理等方面咨询服务；经人民银行批准的其他业务。被告咨询公司从事外汇买卖代理业务，未经国家外汇管理局批准并领取经营外汇业务许可证。咨询服务部系被告咨询公司下属不具备法人资格的分支机构，该部未向工商行政管理机关办理注册登记手续，亦未领取经营金融业务许可证及经营外汇业务许可证。
上述事实有下列证据证明：
1.原告中介公司与香港投资广场有限公司订立的客户契约。
2.原告中介公司与咨询服务部订立的代理合同。
3.原告中介公司法定代表人朱某与咨询服务部职员周某订立的交易授权书。
4.咨询服务部出具的客户开户存款收据。
5.原告中介公司付款凭证。
6.原告中介公司取回保证金凭证。
7.ISL所存买卖记录。
8.被告咨询公司企业法人营业执照。
9.原告中介公司及被告咨询公司陈述。

（四）判案理由
海口市中级人民法院依据上述事实认为：
1.咨询服务部未经工商行政管理机关核准登记注册并领取营业执照，不能以自己的名义对外从事经营活动，且咨询服务部及被告咨询公司均未经国家外汇管理局批准允许经营外汇业务，故咨询服务部以自己的名义代理原告中介公司从事外汇买卖，不仅违反了国家工商行政管理的有关规定，且违反了《中华人民共和国外汇管理暂行条例》第三条之规定，故应确认咨询服务部与原告中介公司订立的代理合同为无效合同。咨询服务部未经批准擅自以其名义对外从事外汇买卖代理业务，应对合同的无效负主要的过错责任；原告中介公司未按国家外汇管理的有关规定委托国家外汇管理局批准经营外汇业务的金融机构进行外汇买卖，亦应对合同的无效负相应的过错责任。
2.被告咨询公司提交的ISL所存买卖记录虽能证明咨询服务部已按客户契约履行了代原告中介公司下单至香港投资广场有限公司的义务，但因咨询服务部并无代客买卖外汇的经营资格，其实施的代理行为属无效民事行为，且原告中介公司与香港投资广场有限公司非法进行的外汇买卖系其实施的无效代理行为而得以成就，故咨询服务部不能因其已按客户契约履行了下单义务而不对由此产生的法律后果承担责任。据此，原告中介公司委托咨询服务部进行外汇买卖所损失的保证金及保证金利息，应由咨询服务部及原告中介公司按各自的过错承担相应的责任。
3.咨询服务部系被告咨询公司下属未经办理注册登记手续的分支机构，依法不能对外独立承担民事责任，故被告咨询公司作为咨询服务部的企业法人，应对咨询服务部对外从事经营活动而产生的法律后果承担责任。
4.被告咨询公司反诉称其因原告中介公司起诉导致经济损失55万元，因无证据，故不予认定。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第二、三款、第十六条第一款之规定，海口市中级人民法院于1994年10月9日作出如下判决：
1.确认原告中介公司与咨询服务部订立的代理合同为无效合同。
2.原告中介公司损失的保证金利息，由原告中介公司自行负担。
3.原告中介公司亏损的保证金280159.89元，由原告中介公司自负损失98055.96元，由被告咨询公司赔偿原告中介公司损失182103.93元。被告咨询公司应于判决发生法律效力之日起20天内，将上述应负担的保证金损失如数偿付给原告中介公司。被告咨询公司如逾期付清，应按中国人民银行规定的同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
4.驳回被告咨询公司的反诉诉讼请求。
本案本诉案件受理费6860元，由原告中介公司负担2744元，由被告咨询公司负担4116元；反诉案件受理费10510元，由被告咨询公司负担。
本案宣判后，原告中介公司及被告咨询公司均未提出上诉。

（六）解说
按金外汇买卖和外汇期货交易一样，都是国家金融体制改革中出现的新业务。所谓按金外汇买卖，是客户和有资格从事按金外汇买卖的专业金融机构或银行之间的交易，它具有很强的投机性和风险性。由于按金外汇买卖的最大特点就是能放大倍数，投资者能利用这种财务杠杆功效，达到以小博大的目的。因此，尽管按金外汇买卖风险很大，且国家为防止外汇流失，明文规定禁止私自经营外汇业务和私自买卖外汇，但按金外汇买卖那诱人的丰厚利润仍吸引了沿海开放城市的许多企业或个人冒险涉足其中。一些企业无视国家外汇管理的有关规定，非法代客从事外汇交易，还有一些企业或个人，出于贪利，不惜投入巨额人民币，盲目进行非法投机交易，结果损失惨重，甚至血本无归。当前出现的这种非法交易活动，不仅严重扰乱了金融管理秩序，造成外汇流失，且引起大量的经济纠纷，诱发着不利于社会稳定的因素，本案便是诸多此类纠纷之一。
根据国家外汇管理的有关规定，从事外汇买卖的金融机构，必须是经中国人民银行批准设立，且持有国家外汇管理局核发的经营外汇业务许可证，方可开展此项业务。然而本案被告咨询公司虽经中国人民银行海南省分行批准并领取经营金融业务许可证，但其未经国家外汇管理局批准允许经营外汇业务，故被告咨询公司下属的咨询服务部擅自代客进行按金外汇买卖，违反了《中华人民共和国外汇管理暂行条例》的有关规定；原告中介公司未按国家外汇管理规定委托国家外汇管理局批准的金融机构进行外汇买卖，其行为属私自买卖外汇，亦构成了扰乱金融秩序。由于原告中介公司与咨询服务部之间委托和受托代理外汇买卖的行为，均违反了《中华人民共和国民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，故人民法院确认原告中介公司与咨询服务部订立的代理合同为无效合同，并判令原告中介公司及被告咨询公司按各自的过错对无效代理合同产生的法律后果承担相应的责任是正确的。
（叶能强）