（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：湖南省株洲市荷塘区人民法院（1999）荷刑初字第33号。
二审裁定书：湖南省株洲市中级人民法院（1999）株中刑二终字第46号。

2.案由：昌达公司、杨某侵犯商业秘密案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
附带民事诉讼原告单位：株洲市某电子实业有限公司（以下简称某公司）。
法定代表人：刘某，株洲市某电子实业有限公司董事长。
委托代理人：高起群，湖南一星律师事务所律师。
被告单位：铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司（以下简称昌达公司）。
诉讼代表人：刘某1，铁道部第五工程局第一工程处法律顾问。
被告人：杨某，男，33岁，出生于湖南省宜章县，汉族，大学文化，原系株洲市某电子实业有限公司副经理，捕前系铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司经理，因涉嫌侵犯商业秘密一案，于1998年10月28日被刑事拘留，同年12月7日被株洲市公安局依法逮捕。
一审辩护人（兼附带民事诉讼委托代理人）：秦跃龙，湖南云天律师事务所律师。
一、二审辩护人（兼附带民事诉讼委托代理人）：彭金麓，湖南轩辕律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省株洲市荷塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王建光；审判员：刘伟、唐建林。
二审法院：湖南省株洲市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周继祥；审判员：聂某、王敏。

6.审结时间
一审审结时间：1999年8月21日。
二审审结时间：1999年11月22日。

（二）一审诉辩主张

1.湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控称
1995年6月，被告人杨某来到某公司（原株洲市智能电子研究所）工作，任公司副经理。因该公司IC卡食堂电脑管理系统市场潜力大，效益高。杨某于1996年7月承包了昌达公司，任该公司经理，并准备生产某公司IC卡食堂电脑管理系统。由于某公司IC卡食堂电脑管理系统的有关技术秘密只为某公司刘某、陈某所掌握，杨某即以7万元重金为“技术服务费”通过陈某获取了某公司的技术秘密。于1996年11月对某公司的IC卡食堂电脑管理系统复制成功。1996年12月至1998年12月销售复制产品的金额为5789469元，盈利3754287元，给某公司造成重大经济损失。
该院认为，被告单位昌达公司及被告人杨某无视社会主义市场经济管理秩序以及他人合法权益，明知陈某掌握的商业秘密属某公司所有，仍采取利诱的手段予以获取，事后又长时间使用该商业秘密，大肆进行生产，给某公司造成重大损失，其行为均已涉嫌构成侵犯商业秘密罪。
附带民事诉讼原告单位某公司诉称：本公司生产的IC卡食堂管理系统含有商业秘密，被告单位昌达公司及被告人杨某侵犯了该商业秘密。故应停止侵害并以司法会计鉴定为依据赔偿经济损失，总计3754287元。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位昌达公司辩称：本单位合法经营的行为不构成侵犯商业秘密罪，故亦不应赔偿某公司的损失。
被告人杨某的供述和辩解：（1）某公司的IC卡技术可以从公开渠道获得，并非技术秘密；（2）昌达公司技术源于某公司陈某，陈某与昌达公司签有协议，协议由陈某提供技术服务，其没有利诱陈某；综上，其行为不构成犯罪。故亦不应赔偿某公司的损失。
辩护人秦跃龙、彭金麓辩称：被告人杨某不构成侵犯商业秘密罪。（1）“IC卡食堂管理系统”其完整形式的技术早已因该产品的销售而进入公有领域。（2）某公司未对“IC卡系统”完整形式的技术内容采取法定的保密措施。（3）被告人杨某联系并代表昌达公司与陈某签订关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议的行为不具有刑事违法性。（4）对湖南大学提供的技术鉴定书有异议。认为应以其提供的西南交通大学神经网络与信息技术研究所提供的技术鉴定书为依据，并认为鉴定的目的并非是要证实某IC卡是否采取了保密措施，而应鉴定该保密措施是否有效。

（三）一审事实和证据
湖南省株洲市荷塘区人民法院经公开审理查明：
1995年6月，被告人杨某不安于本职工作，来到株洲市智能电子研究所搞销售工作。1996年4月该所更名为某公司后，杨某担任公司副经理，主管公司IC卡食堂电脑管理系统的销售工作。在销售活动中，杨某发现该系统的市场潜力大，经济效益高，有利可图，决定另起炉灶。1996年7月，杨某离开某公司回到铁五局一处承包了昌达公司，担任该公司经理。上任后，杨某将某公司销售人员沈某（批捕在逃），宋某（另案处理）拉进了昌达公司，并确定某公司IC卡食堂电脑管理系统为其单位的龙头产品。由于该产品的窗口机、写卡机未列入专利内容的核心软件是技术秘密，特别是又经过硬件三级加密写入CPU内，只为某公司的刘某和陈某（另案处理）所掌握，为了获取该产品的技术秘密，杨某在明知该技术秘密权利人是某公司的情况下，与沈某一起多次来株洲找陈某，要求陈某一起去昌达公司，遭到陈某的拒绝，杨某即要求陈某利用业余时间为其进行一年的技术服务，并以7万元重金为“技术服务费”要求陈某提供窗口机、写卡机CPU的EPO目标程序和主机管理系统的PRG和OBJ的源程序等软件。陈某依允后，昌达公司于1996年9月付陈某2万元。1996年10月27日，又支付陈某3万元时，杨某又以财务作账为由要陈某与昌达公司签订一份关于引进全套IC卡食堂电脑管理系统的协议约定该产品推出市场后另支付2万元（该款已按约支付给陈某）。陈某按照杨某的要求将上述含有技术秘密的全套软件提供给昌达公司。昌达公司得到该产品技术秘密后，杨某召集该公司招聘的技术人员对原在某公司销售中借用的样机和陈某提供的带有技术秘密的软件进行解剖、分析和复制。但由于CPU目标管理程序有诸多的技术秘密，昌达公司破解困难，杨某便伙同沈某、宋某等人又多次找到陈某进行破解和技术指导，致使某公司的IC卡食堂管理系统除窗口机和写卡机源程序外的技术秘密完全落入昌达公司。昌达公司获取该系统的技术秘密后，于1996年11月对某公司的IC卡食堂电脑管理系统复制成功，随后便大肆生产、销售，先后将复制的产品销售到湖南、湖北、广西、云南、贵州、四川、重庆、河南、江苏、江西等十个省、市、自治区的47所大、中专学校和中学。其中1996年12月至1998年12月，昌达公司共计实现销售收入5789469元，1997年10月1日之前获利691364元，1997年10月1日之后获利2578227元，共计获利3269591元。
公诉机关举证证明被告单位昌达公司、被告人杨某涉嫌犯侵犯商业秘密罪的证据有：
1.某公司的报案材料，证实被告人杨某离开某公司承包了昌达公司后，仍利用某公司的技术秘密，生产某公司的IC卡食堂电脑管理系统，侵犯了某公司的商业秘密。
2.证人刘某的证言，证实某公司IC卡保密措施不对外公布技术和图纸资料；电路板用胶密封，物理上保密；设计方法保密，只有公司技术人员知晓。某公司电路图上不标明原件参数，而昌达公司电路板采用了某公司原理图，仅在物理位置上作了改变，昌达公司侵犯了某公司的技术秘密。同时杨某离开某公司还带走了某公司的客户资料、生产工艺流程，某公司在哪里加工配件，昌达公司就在哪里加工配件，昌达公司窃取了某公司的经营秘密。
3.证人陈某的证言，证实某公司IC卡经三级加密，采取了保密措施。后因受杨某诱骗，才对昌达公司技术人员予以了指导，并收受杨某7万元，将某公司的技术私自泄露提供给了昌达公司。
4.证人林某证言，证实杨某请其帮忙修改某公司产品的CPU内核程序，并提供了一台窗口机，还提供了原理图，要其设计电路板，并讲可向一株洲人请教，还指示不要重新设计，只需对不合理部分改动，依葫芦画瓢。
5.证人闽某的证言，证实杨某要其与林某等4人解剖、分析、研究某公司窗口机，但未成功。后杨某又请一株洲人予以指导。
6.证人文某、严某、许某的证言，证实某公司对IC卡系统技术采取了保密措施。
7.证人胡某、文某、袁某、关某等的证言，证实某公司先在株洲电力机车研究所电路板厂、中南无线电厂塑料厂、湘潭电路板厂生产配件，后昌达公司也在这些单位生产配件。
8.证人宋某的证言，证实昌达公司的销售情况及其IC卡技术是通过某公司的陈某获取的。
9.被告人杨某和沈某向某公司出具的借条，证实二人离开某公司时以到湖南省教委演示IC卡系统为由借走了某公司的窗口机和实验卡。
10.昌达公司早期宣传资料与某公司宣传资料，经比较证实早期昌达公司宣传资料用的是某公司宣传资料。
11.《某公司章程》第十条（五）项规定要遵守公司章程，保守公司秘密。1996年1月8日，被告人杨某在此章程上签名。
12.1995年3月4日，株洲智能电子研究所公布的《销售员管理制度》第5条规定，销售员必须维护本单位的利益，遵守本单位的制度，不得将本单位的技术图纸、生产工艺、销售情报提供给其他单位与个人，否则追究法律责任；同日公布的《员工管理制度》也作了同样规定。
13.某公司与山东省烟台农业学校等业务单位签订的产品试用保密协议，证实某公司对其技术采取了保密措施。
14.美国ATMEL公司加锁说明，证实某公司对技术秘密采取了保密措施。
15.中华人民共和国专利局第262490号和第273005号实用新型专利证书，分别证实1997年7月4日，刘某获得IC卡专利权；1997年11月29日，某公司获得IC卡食堂管理系统读写设备与通讯器的专利权。
16.湖南大学技术鉴定书，1999年1月7日，湖南大学受株洲市公安局、株洲市专利管理局的委托，对某公司和昌达公司的IC卡食堂管理系统窗口机、写卡机、IC卡及主机管理软件进行比较后得出结论：两公司的IC卡食堂管理系统的软件和硬件实质性相同，其技术方案为其中一个公司对另一个公司的复制，两者具体硬、软件无实质改动，软件写入CPU都采取了保密措施，两公司的IC卡的技术方案与方法实质相同，是其中一个公司对另一个公司的复制。两公司的IC卡都采取了相同的保密措施。
17.湖南省科学技术委员会技术鉴定书证实：（1）湖南大学提供的技术鉴定书的鉴定结论可信；（2）某公司的产品在研制和投入市场时采用公认的加密措施——锁定位保护模式，且IC卡内的数据采用了随机数据合成的办法进行了加密；（3）某公司产品是进行非常规设计的，包括非易失性存贮器的组织结构设计是非常规的，通信上采用了非标准的通信接口电路和自行设计的通信协议，IC卡定位检测方法是非标准的，具有一定特色，而昌达公司产品也具有上述三点相同的特色。
18.株洲市荷塘区审计事务所出具的株荷审字（1999）16号审计报告证实某公司1997年至1998年间六项产品的成本价。
19.昌达公司销售IC卡系统产品的照片及合同等书证，证实昌达公司的销售状况。
20.株洲市石峰区人民检察院检察技术鉴定书株石检技会字（99）第9号及补充说明，证实昌达公司销售IC卡食堂电脑管理系统共获利3269591元。其中1997年10月1日前获利691364元，1997年10月1日后获利2578227元。
21.昌达公司的工商登记证实，昌达公司具有独立法人资格。
22.被告人杨某多次供述也证实：（1）1995年，就已知道某公司IC卡食堂电脑管理系统采用了软件加密技术。（2）离开某公司后，首先想采用合法手段获取某公司技术，后没成功，只好想别的办法。私下花了7万元找某公司陈某，才获得某公司技术。（3）此前曾招聘林某、闽某等技术人员对从某公司借来的样机进行解剖、研制，但未成功。（4）承认昌达公司与某公司外协加工单位基本一致。如中南无线电厂、湘潭电路板厂、株洲电力机车研究所等。
以上证据经当庭质证，证据与证据之间能够相互印证，一审法院认为，综合以上证据能充分证明如下结论：（1）某公司的IC卡食堂电脑管理系统具有秘密性、价值性、保密性，即存在商业秘密。（2）昌达公司采用利诱陈某等不正当手段获取了某公司的商业秘密。其技术非独立开发、研制获得，亦非采用“反向工程”获得。（3）昌达公司使用了某公司的商业秘密，且给某公司造成了重大的损失。一审法院对以上证据的证明效力予以确认。
被告单位昌达公司诉讼代表人刘某未向法庭举证。
被告人杨某及其辩护人秦跃龙、彭金麓举证证明杨某不构成侵犯商业秘密罪的证据有：
1.西南交通大学神经网络与信息技术研究所提供的技术鉴定书，证实对某公司、昌达公司“IC卡食堂电脑管理系统”的写卡机、窗口机中单片机写入软件内容可以解密，解密时间小于10秒。辩护人据此认定某公司的IC卡食堂电脑管理系统的硬件三级加密不具备保密作用，其硬件三级加密不具备法律意义上的商业秘密。
2.某公司的客户单位西南交通大学、西南交通大学峨嵋分校等提供的书证，证实某公司未对用户员工采取明确、明示的保密措施。
3.昌达公司与陈某1996年10月27日签订的关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议，证实昌达公司技术是从陈某处引进。
以上证据经当庭质证，一审法院认为：（1）不能以某公司的保密措施容易破解为由，而否认某公司对其商业秘密采取了保密措施。并且辩方提供的技术鉴定书也可证实某公司产品采用了美国ATMEL公司的标准加密方法。（2）某公司对其商业秘密的保护在当时，当地条件下是合理的，其“三级加密”方法是一种公认的保密措施。（3）辩方亦无证据证实某公司持有的秘密已公开或已为不特定多数人所知。（4）综合控方相关证据，昌达公司与陈某签订协议是昌达公司引诱陈某获取某公司技术的一种手段，该行为具有不正当性。故对辩方提供以上证据的证明观点，一审法院不予采纳。

（四）一审判案理由
湖南省株洲市荷塘区人民法院认为：
附带民事诉讼原告单位某公司IC卡食堂电脑管理系统中存在不为公众所知，能为某公司带来经济利益，具有实用性并经某公司采取保密措施的技术信息和经营信息，即商业秘密。该商业秘密的权利人为某公司。被告单位昌达公司、被告人杨某故意利诱和采取其他不正当手段获取某公司的商业秘密，并使用该商业秘密而给某公司造成重大损失的行为均已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控被告单位昌达公司、被告人杨某涉嫌犯侵犯商业秘密罪的罪名成立。被告单位昌达公司诉讼代表人刘某、被告人杨某及其辩护人辩称不构成侵犯商业秘密罪的观点与庭审质证查明的事实和有关法律规定不符，不予采纳。昌达公司、杨某的犯罪行为给某公司造成的损失应予赔偿，赔偿额为昌达公司在侵权期间因侵权所获得的利润，损失的计算以株洲市石峰区人民检察院检察技术鉴定书株石检技会字（99）第9号及补充说明为准。由于侵犯商业秘密罪是《刑法》实施后的新罪名，故昌达公司给某公司造成的损失以1997年10月1日之后造成的损失2578227元计算。辩护人辩称应对某公司利润予以审计的观点，法院已予采纳。

（五）一审定案结论
湖南省株洲市荷塘区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百二十条、第三十六条、第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条之规定，分别判决如下：
1.被告单位铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币30万元。
2.被告人杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
3.被告单位铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司、被告人杨某连带赔偿附带民事诉讼原告单位株洲市某电子实业有限公司经济损失计人民币2578227元。此款于本判决生效后十日内支付。

（六）二审情况
二审判案理由和定案结论：
湖南省株洲市中级人民法院同意一审意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案湖南卫视、湖南经视、湖南政法频道、湖南有线台、株洲电视台等均作了及时报道，在全省范围内有一定的影响。认定被告人昌达公司、杨某是否构成侵犯商业秘密罪，首先要明确什么是商业秘密。所谓商业秘密即指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（从中可看出商业秘密具有秘密性、价值性、保密性三大特征。）
1994年6月17日，最高检察院、国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪的意见》的通知规定：对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。并明确上述技术秘密是指不为公众所知悉、具有实用性、能被拥有者采取保密措施的技术信息，计算机软件和其他非专利技术成果。
1994年9月29日，最高人民法院《关于进一步加强知识产权保护的通知》规定，对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。
1995年11月23日，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》内容更为具体。
1997年10月1日生效的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条首次明确侵犯商业秘密罪的罪名，对侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，要处以刑罚。其内容与《反不正当竞争法》第十条基本相同。
综上，一审法院认为被告单位昌达公司、被告人杨某构成了侵犯商业秘密罪。理由：
1.某公司的商业秘密存在于IC卡系统中。控辩双方虽然提供了不同的技术鉴定书，但一审法院通过检察院依照有关规定委托省科委对湖南大学技术鉴定书进行了权威性的可信认证，并对某公司的产品保密措施、产品设计特色进行了认证。故对西南交通大学神经网络与信息技术研究所的技术鉴定书不予采信。
2.昌达公司、杨某采用了不正当手段获取了某公司的商业秘密。若昌达公司以“反向工程”单纯拆解某公司设备获得技术则不构成侵犯商业秘密罪。但从全案证据看，昌达技术获得是采取利诱陈某等一系列不正当手段获得的。
3.昌达公司、杨某使用了某商业秘密，并给商业秘密的权利人某公司造成损失巨大。
需要说明的问题：
1.本案损失的计算及赔偿额的确定。根据《反不正当竞争法》第二十条之规定，损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。国际通用算法大致有四种，本案会计鉴定是按中国人民大学法学院、中国高级法官培训中心所编案例的计算方法，即以昌达公司侵权期间的销售额乘以某公司的利润得出某公司损失达3269591元。其中1997年10月1日之前的损失达691364元，1997年10月1日之后的损失达2578227元。由于侵犯商业秘密罪是1997年10月1日新《刑法》实施后的新罪名，以前并无此罪名。据《刑法》第十二条第一款及第三十六条之规定，对1997年10月1日以前昌达公司给某公司造成的损失不能判处。
检察机关提出1997年10月1日前昌达公司及杨某的行为可以盗窃罪论处。然后依据从旧兼从轻原则、再适用新《刑法》第二百一十九条，定侵犯商业秘密罪，并赔偿损失。而一审法院认为，“商业秘密”的概念早在最高检察院、国家科委及最高法院的有关文件下发之前就已明确。况且“商业秘密”的概念并不能等同于“技术秘密”的概念，也不能等同于“重要技术成果”的概念。另外，在审判实践中，尚未发现将侵犯商业秘密行为参照盗窃犯罪处理的案例，相反还发现许多法院将1997年10月1日之前侵犯商业秘密的行为均是由知识产权庭处理故未采纳检察机关的这一意见。
2.一审法院还很有特色地处理了两个程序问题。（1）本案属于单位犯罪，根据有关法律规定，被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。本案案发后，公安机关只抓获了杨某，昌达公司的其他领导躲的躲、逃的逃，检察机关无奈只好指定被告人杨某为昌达公司诉讼代表人，但这一指定明显不合法。故一审法院受理此案后，通过与昌达公司的上级主管部门铁五局一处取得联系，由铁五局一处安排由昌达公司委托铁五局一处的法律顾问刘某担任昌达公司的诉讼代表人，法院再通过检察院认可并下文重新指定刘某为昌达公司诉讼代表人，从而解决了本案诉讼代表人确认的难题。（2）本案是否公开审理的问题。本案属侵犯商业秘密罪，涉及到企业内部的一些机密，根据有关法律规定，该案可公开审理也可不公开审理，法院根据当事人自愿的原则，在开庭之前，据当事人的书面要求公开开庭审理的申请，决定对本案公开开庭审理。
3.本案在附带民事判决当中是否应该判处昌达公司、杨某停止侵害的问题。一审法院认为，若昌达公司、杨某在案件判决后仍继续生产、销售某公司IC卡食堂电脑管理系统，则属继续犯罪行为，在查证属实后，仍可定罪科刑并按附带民事诉讼判决昌达公司、杨某赔偿经济损失，不能简单的以民事责任承担方式代替其可能受到的刑事处罚，从而放纵犯罪。但对于昌达公司、杨某是否仍在继续侵权，缺乏足够证据，故不宜判决昌达公司、杨某停止侵害。
（王建光　唐建林）