（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：吉林省长春市中级人民法院（1999）长民初字第82号。
二审判决书：吉林省高级人民法院（2000）吉高法民终字第91号。

2.案由：赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：吉林省三谊广告装潢有限公司（以下简称三谊公司）。
法定代表人：李某，经理。
诉讼代理人（一、二审）：姜艳芳，长春砺锋律师事务所律师。
被告（上诉人）：视听导报社。
法定代表人；任某，社长。
诉讼代理人（一、二审）：裴洪军，吉林省诚信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：吉林省长春市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林亚宁；审判员：冯若贤；代理审判员：李雪松。
二审法院：吉林省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯彦彬；代理审判员：张冬梅、王树仁。

6.审结时间
一审审结时间：1999年11月23日。
二审审结时间：2000年9月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：被告报社于1998年3月24日，在其出版的报纸《视听导报》上刊登“福建省宁德地区港信实业有限公司”（下称“港信公司”）征寻合资办厂的广告。称该公司是集工贸为一体的股份制企业，经济技术力量雄厚，其中妇女卫生巾用品行销海内外，等等。原告看到广告后，便按广告的内容派人前往福建。于1998年4月1日与“港信公司”签订了联营合同，并投资256310元购买了由“港信公司”选定的卫生巾生产设备，花运费从福州运回长春。但从此“港信公司”没有任何消息。无奈，原告只好到长春市消协投诉，市消协委托福建宁德地区工商局对“港信公司”进行调查。查明报社发布广告所依据的“港信公司”的法人营业执照是假的。报社作为广告发布者，未认真审查广告主的有关证件，且又不能提供广告主的真实地址，按照我国《广告法》的规定，应承担起发布虚假广告给原告造成损失的责任。请求判令报社赔偿原告购买设备款256310元，设备运费10500元，差旅费12954元，材料费37511元，材料运费1612.72元，利息损失20278元，计339165.72元。
（2）被告辩称：原、被告双方没有任何合同关系，原告与案外人的关系与被告无关。原告进行实地考察后，与对方签订合同，购买设备，我们没有委托代办，且该案属刑事案件，而不属民事案件，原告起诉让我方赔偿无理。

2.一审事实和证据
吉林省长春市中级人民法院经公开审理查明：1998年3月24日，被告在其发行的报刊上发布广告主“港信公司”征寻合资办厂广告。广告称：本公司是集工贸为一体的股份企业，经济技术力量雄厚，下属十多家企业，卫生巾产品行销海内外，为平衡供求关系，选择有条件的单位联合办厂。原告看到广告后，派人前往福建，于1998年4月1日与港信公司签订了联营合同。约定原告提供厂房、仓库、办公用房，购买设备所用的50%资金保证按时到位；港信公司负责设备安装、调试、生产工艺的技术传授，提供“安尔舒”商标，包销产品，设备选型，提供流动资金50万元及设备投资50%的资金。利润五五分成。此后，原告将现金256310元交与“港信公司”，购置了一台卫生巾生产机械，并从福建运回长春。支付运费10500元，差旅费10395元。原告还购置了价值37511.1元的生产材料及支出运费1612.72元，支出差旅费1150元。原告将设备运回后，“港信公司”下落不明。另查，被告发布此则广告所依据的“港信公司”提供的法人营业执照传真件是伪造的，公章是伪刻的，“港信公司”根本不存在。原告所购设备经长春市价格事务所鉴定，确认为是“三无产品”。有关部门鉴定该产品设计不合理，工艺不当，制造精度差，不能生产出合格产品，其价值为43750元。
上述事实有下列证据证明：
（1）1998年4月10日中国建设银行长春市朝阳支行0XXXXX3号银行汇票委托书载：汇款人：杨某（原告的工作人员），兑付行：建设银行马尾支行，货款256310元，收款人：杨某。
（2）1998年4月14日宁德地区开发区闽台轻工机械有限公司出具的购买卫生巾设备的发票载：收现金256310元。
（3）1998年4月17日农安县人民政府公铁联运办公室出具的联运发票载：运输设备运费1万元。
（4）1998年4月18日长春市联运总公司凯旋营业处出具的联运发票载：长春市卫生巾厂（三谊公司）设备吊车费500元。
（5）1998年3月28日至4月16日的机票、车票及住宿费等票据28张，计10395元。
（6）购材料的运费收据12张，计1612.72元。
（7）长春市价格事务所的鉴定结论。

3.一审判案理由
吉林省长春市中级人民法院认为：被告报社未依法履行其严格审查广告主提交的企业法人营业执照是否真实合法有效的义务，为该广告主发布虚假广告，造成了对原告的误导，损害了原告的合法权益。现被告又不能提供“港信公司”的真实名称和真实地址，依法应承担发布虚假广告的责任。原告购置的原料尚存，并未有损失，该项赔偿请求不予支持。原告提出的利息损失赔偿的请求，于法无据，不予支持。

4.一审定案结论
吉林省长春市中级人民法院依照《中华人民共和国广告法》第二十七条、第三十八条第二款之规定，作出如下判决：
（1）被告报社于本判决生效后10日内赔偿原告三谊公司236217.72元。
（2）原告的其他诉讼请求予以驳回。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：三谊公司无权起诉报社，三谊公司没有法人资格；报社没有违反《广告法》的规定；三谊公司与“港信公司”签订的合同与报社无关，因报社发布的广告中明确说明“有意者，可前来洽谈”，三谊公司到福建进行实地考察洽谈后签订的合同行为与报社无关，其损失应自负。

2.被上诉人辩称：一审判决正确，应予维持。

（四）二审事实和证据
吉林省高级人民法院确认了一审法院查明的事实和证据。
另查明：报社发布的该广告原文述称：“望具备条件的单位和个人及时来电、来函联系，委派全权代表人来公司考察、洽谈。”

（五）二审判案理由
吉林省高级人民法院认为：广告发布者报社不能提供广告主的真实名称和真实地址，根据《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款的规定，报社应承担赔偿责任；但三谊公司前去福建宁德与“港信公司”洽谈，考察后签订了联营协议，又按联营协议购买了该机械设备，现因该机械设备系“三无”产品，造成三谊公司损失，此损失的主要原因是该公司考察设备不当所致。因而，对三谊公司的损失，报社应承担次要责任，三谊公司应承担主要责任。

（六）二审定案结论
吉林省高级人民法院根据《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，作出如下判决：
1.维持吉林省长春市中级人民法院（1999）长民初字第82号民事判决的第二项，即：“原告的其他诉讼请求予以驳回”。
2.撤销吉林省长春市中级人民法院（1999）长民初字第82号民事判决的第一项，即：“被告报社于本判决生效后10日内赔偿原告三谊公司236217.72元。”
3.报社赔偿三谊公司损失70865.30元人民币（236217.72元的30%），其余损失由三谊公司自负。
一、二审案件受理费13156元，由报社负担3349元，由三谊公司负担9807元。

（七）解说
这是一起广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的虚假广告赔偿案。这里涉及以下两个问题：
1.此种广告经营者、广告发布者发布虚假广告适用何种归责原则。
广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，发布虚假广告的责任是过错责任还是无过错责任?一种观点认为，《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款规定：“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”由此看来，应当是无过错责任原则，因为没有其他限定条件。另一种观点认为应是过错责任原则。笔者认为，第二种观点是正确的。仅从《广告法》第三十八条第二款看似无过错责任，但是，解释法律应遵循体系解释原则，《广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”这里规定了广告经营者、广告发布者的义务。同法第三十八条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”从这里的“明知、应知”可见广告经营者、广告发布者承担责任归责原则是过错责任原则。而第二款是承接第一款，前提仍为“明知”、“应知”，是对无广告主的情况，即没有承担连带责任的条件，只能由广告经营者、广告发布者承担全部民事责任。值得提及的是，这是笔者根据现有法律，作这样的解释。然而笔者认为，立法上对此情况应明确规定为无过错责任，以利保护消费者的合法权益。当然，这有待于法律的修改。本案中，报社主观上有过错。报社未按《广告法》第二十七条规定严格审查广告主的主体资格的证明文件。“港信公司”根本未经工商部门登记成立，其营业执照系伪造，公章也系私刻。由于报社疏于查验证明文件、核实广告内容的审查责任，应当发现所要发布的广告虚假而未发现，对造成原告利益受损有主观上过失的过错，报社亦提供不出广告主的真实名称和地址。故报社对原告的损失应承担赔偿责任。
2.由被告承担全部民事责任还是由原、被告双方分担民事责任。
《广告法》第三十八条第二款规定广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。一、二审中出现两种观点。一审法院认为，广告经营者、发布者报社不能提供广告主的真实名称、地址，依据前款法律规定，报社应承担全部民事责任。二审法院认为，广告经营者、发布者报社不能提供广告主的真实名称、地址，应承担民事责任，但不是全部民事责任。三谊公司的行为，也是造成损失的原因之一。故应由双方分担民事责任。笔者认为，二审法院的观点是正确的。理由如下：
分析本案，首先得考虑本案造成损害的原因力问题，对损害是由多个原因造成的案件，应按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。
考察本案，是一因还是多因，首先得考察本案广告的性质，分清是要约还是要约邀请。如果是要约，那么要约相对人承诺后合同即成立，则损失原因是广告这一个；如果是要约邀请，除广告经营者、广告发布者未保证广告主名称、地址，使得相对人找不到广告主索赔这一原因外，由于还有双方协商的过程，且协商结果已超出广告范围，则此后造成的损失又介入了广告受要约人的过失这一原因，为一果多因。按照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条的规定，一般商业广告为要约邀请，特殊情况下，符合要约规定的，视为要约。值得强调的是，并非广告为要约邀请，就免除广告经营者、广告发布者的责任。根据《广告法》第三条、第四条及第三十八条的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假内容，欺骗和误导消费者。因此，广告虽为要约邀请，但广告经营者、广告发布者亦应保证广告的真实性（注意义务以过失为限），只有超出广告内容范围的部分，要约相对人自身的过错行为才是损失的原因之一。
本案中，该广告不具有订立合同的意图，因为广告内容明确写有“望具备条件的单位和个人及时来电、来函联系，委派全权代表人来公司考察、洽谈”。其次，从广告的内容看，不够具体确定。广告中虽有“投资：流水线50万元”、“联营办法：双方共同投资、共同经营，利润按五五分成，贵方负责厂房、电力设备、招聘工人，我方负责流动资金、技术、包销产品”，但对“流水线”的品牌、质量没有明示，而且，流水线不等于厂房，由谁投资并未明示。再次，该广告中没有该意思表示经受要约人承诺后，要约人就受该意思表示约束的内容。所以该广告不是要约，而是要约邀请。三谊公司前去福建宁德与“港信公司”洽谈，考察后签订了联营协议，协议内容超出了广告内容的范围，又按联营协议购买了该机械设备，这一行为也是造成损失的一个原因，而且对结果来说，原因力较大。所以二审的意见是正确的。
（冯彦彬）