1.判决书字号
一审判决书：青海省西宁市中级人民法院（1999）宁民初字第40号。
二审判决书：青海省高级人民法院（2000）青民终字第31号。

2.案由：侵权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：青海金诃藏药药业有限公司（原青海省藏药制药厂）。
法定代表人：艾某，董事长。
诉讼代理人：多某，青海省藏医药研究所所长。
诉讼代理人：陈岩，竞帆律师事务所律师。
被告（上诉人）：青海久美藏药药业有限公司（以下简称久美公司）。
法定代表人：久某，董事长。
诉讼代理人：马虎城，立达律师事务所律师。
诉讼代理人（一审）：谢青萍，昆宇律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：青海省西宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马汝慧；审判员：马连辉、柳香芳。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：祁得春；代理审判员：巨邦国、王芳。

6.审结时间
一审审结时间：2000年8月1日。
二审审结时间：2001年1月18日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告自1992年便生产“仁青芒觉（芒交）”药品。1995年该药品收载于《中华人民共和国药典》，原告即按照《药典》标准组织生产。后经原告申请，国家药品监督管理局以（97）国药中保字第059—1号文审定批准，“仁青芒觉（芒交）”为国家二级中药保护品种，由原告专营生产，保护期为7年，于1999年3月2日在《健康报》上发布第19号公告，公告明确指出：“在药品保护期内，凡未取得该品种《中药保护品种证书》的企业，一律不得生产。”但被告无视上述规定，在未取得上述药品保护品种证书的情况下，大量生产同原告保护药品系同一品种的芒交药品，并在西宁、四川、绵阳、德阳、成都等地作虚假宣传、设点销售，其行为严重破坏了“仁青芒觉（芒交）”药品在公众中的形象，损害了消费者的利益，侵犯了原告的药品专有经营权，给原告造成了很大的经济损失。为此，请求判令：1）责成被告立即停止生产和销售“芒交”药品；2）被告赔偿损失748000元；3）被告在全国性报刊、杂志及有关销售区域内公开向原告赔礼道歉；4）全部诉讼费用由被告承担。
（2）被告辩称：1）答辩人的“芒交”产品是经卫生行政部门批准后合法生产销售的，也就是说答辩人对“芒交”的生产销售都是通过省卫生厅依照有关程序合法取得的。2）答辩人的“芒交”产品与被答辩人的“仁青芒觉”药品非同一品种。“芒交”药品1992年收载于青海地方标准；而“仁青芒觉”却是1995年收载于《中华人民共和国药典》，两种品种从其性状、功能与主治、用法与用量、注意事项、贮藏条件、质量标准要求等方面均不相同，更重要的是两者的处方不同。由此可见，“芒交”与“仁青芒觉”并非同一品种，虽然“仁青芒觉”被授予国家中药保护品种证书，但保护的是“仁青芒觉”，而非“仁青芒觉（芒交）”。综上，答辩人生产“芒交”并未对被答辩人构成侵权。

2.一审事实和证据
西宁市中级人民法院经公开审理查明：青海省藏药制药厂的前身是青海省藏医院藏药制剂中心（以下简称制剂中心）。1992年制剂中心以（92）青藏医字第058号关于申请移植生产七十味珍珠丸等七个珍宝类药物的报告，请求省卫生厅批准生产包括“芒交”在内的七类药品。同年12月19日，省卫生厅以青卫药（1992）533号文同意制剂中心按《青海省藏药标准》（1992年版）质量标准生产，批准文号为青卫药准字（1992）16—006。获得批准后，制剂中心即按此标准开始生产。1995年2月21日，经青海省机构编制委员会批准，制剂中心更名为青海省藏药制剂中心。1996年3月15日，省卫生厅根据国家卫生部的文件规定，将“芒交”的批准文号调整为青卫药准字（1995）第0331号。同年12月25日，经省卫生厅研究，以青卫药（1996）第532号文批准同意“青海省藏药制剂中心”更名为“青海省藏药制药厂”（以下简称制药厂）。1997年6月12日，省卫生厅药政处以（97）青卫药便字第012号致函制药厂：你厂生产的“芒交”是执行《青海藏药标准》（1992年版），该品种已在《中华人民共和国药典》（1995年版）收载，“芒交”与“仁青芒觉”是同一品种，属译音问题，现将已印有“芒交”样稿的包装材料用完后，按《药典》规定的名称（仁青芒觉）执行。同年11月19日，省卫生厅以青卫药（1997）437号关于二十五味珍珠丸等藏药统一标准规范文号的通知载明：“制药厂：你厂目前依据《青海省藏药标准》生产的‘仁青芒觉’等十个产品已收入《中华人民共和国药典》95版，凡收入《药典》、部颁标准的品种，不再执行《青海省藏药标准》。原批准文号作废，执行现标准文号青卫药字（1997）第000331号。”1997年10月制药厂向国家中药品种保护评审委员会递交了批准文号为青卫药准字（1997）第000331号、正式品名为仁青芒觉、申请级别为二级的中药品种保护申请表，省医药管理局作为该厂的生产经营主管部门在该申请表上签署了“同意上报”，省卫生厅亦在该申请表中签署了“该品种组方合理，生产工艺可靠，质量稳定，医疗确切，同意上报”的初审意见。
1998年4月23日，久美公司向省卫生厅递交了一份关于申请生产“仁青芒觉”的报告，报告称：“‘仁青芒觉’为《中华人民共和国药典》（1995年版）收载品种，我厂拟按现行标准组织生产，请予批准生产。”
1999年1月12日，经国家药品监督管理局审定，向制药厂颁发了（97）国药中保证字第059—1号中药保护品种证书。根据国家药品监督管理局国家中药保护品种审批件记载，正式品名为“仁青芒觉”、批准文号为22—0108—青卫药准字（1997）第000331号、保护期限自1999年1月12日至2004年9月1日止。同年3月2日，国家药品监督管理局在《健康报》上进行了公告。鉴于此，省卫生厅遂于同年4月8日在久美公司的上述申请生产“仁青芒觉”的报告上批示不再审批移植生产。
1999年4月12日，久美公司再次向省卫生厅提出申请，要求按《青海省藏药标准》1992年版标准批准生产“芒交”药品。同年4月30日，省卫生厅向久美公司下达了青卫药（1999）184号关于同意生产“芒交”药品的批复，批准文号为青卫药准字（1999）第000432号。久美公司接此批复后，即按《青海省藏药标准》（1992年版）组织生产，并将产品销往本省及全国部分地区。1999年8月10日，省卫生厅给久美公司下达了青卫药（1999）415号关于吊销“芒交”产品的批准文号的通知，通知称：“你厂按地方标准移植生产的‘芒交’已收入《中华人民共和国药典》1995年版。《药典》中收载的‘仁青芒觉’与青海藏药标准收载的‘芒交’为同一品种。‘仁青芒觉’已由制药厂申请，并于1999年1月12日获得国家中药保护品种证书。根据《中药品种保护条例》的规定，在保护期内，凡未取得该品种《中药保护品种证书》的企业，一律不得生产。经研究决定，吊销给你厂核发的‘芒交’青卫药准字（1999）第000432号批准文号，立即终止文号停止生产，违者按生产假药查处。”通知下达后，久美公司对此并未提出异议，仅要求省卫生厅批准其继续销售剩余“芒交”药品。1999年10月21日，经省卫生厅研究，以青卫药（1999）551号文批准同意久美公司将批准文号吊销以前生产的库存药品限期销售至2000年5月30日。
诉讼中，经制药厂申请，原审法院于1999年12月13日裁定查封、扣押了久美公司库房内的“芒交”药品和包装盒及其销售账目。经审核账目，久美公司自1999年7月30日至同年11月，累计销售5001盒，销售收入为528195.97元。
上述事实有下列证据证明：
（1）（97）国药中保证字059—1号中药保护品种证书。
（2）青卫药（1999）184号关于同意生产“芒交”药品的批复，批准文号为青卫药准字（1999）第000432号。
（3）青卫药（1999）415号关于吊销“芒交”产品的批准文号的通知。
（4）久美公司库房内的“芒交”药品和包装盒及其销售账目。

3.一审判案理由
一审法院根据上述事实和证据认为：制药厂自1992年以来即获准按《青海省藏药标准》生产“芒交”药品。在《青海省藏药标准》中的“芒交”标准上升为《中华人民共和国药典》并更名为“仁青芒觉”后，制药厂根据省卫生厅的文件要求将其“芒交”药品名称及采用标准调整为“仁青芒觉”，根据《中华人民共和国标准化法实施条例》第十六条、第十八条的规定精神，《中华人民共和国药典》颁布实施后，《青海省藏药标准》即自行废止，且前者属强制标准，一切企业在生产药品时只能依据《中华人民共和国药典》组织生产。制药厂获中药保护品种证书后，即对“仁青芒觉”药品享有专营权，在该品种保护期内，任何企业一律不得生产、销售。但久美公司按照已废止了的标准移植生产“仁青芒觉”的同一品种“芒交”药品，其行为违反了《中药品种保护条例》的规定，理应停止生产、销售。制药厂主张赔偿的经济损失应按久美公司实际销售量予以赔偿为宜。制药厂请求久美公司在全国性报刊、杂志及有关地区公开赔礼道歉一节，于法无据，不予支持。本院所查封的“芒交”药品及销售收入，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，应由省卫生厅主管部门处理。

4.一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百二十条、第一百二十八条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项之规定，判决：
（1）久美公司停止生产和销售“芒交”药品。
（2）久美公司赔偿制药厂积极损失55011元，于判决生效后10日内履行。
案件受理费12490元，由久美公司承担7490元，制药厂承担5000元。

1.上诉人制药厂诉称：一审判决的经济损失数额偏低，要求二审法院依法改判追加经济损失518089元。

2.上诉人久美公司诉称：“芒交”与“仁青芒觉”不是同一品种，按省卫生厅青卫药（1999）184号关于同意生产“芒交”药品的批复和青卫药准字（1999）第000432号批准文号生产、销售“芒交”药品是合法的，我公司的行为并不构成侵权，不应赔偿损失，要求二审法院撤销一审判决，判决驳回制药厂的诉讼请求。