(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省福州市中级人民法院(1999)榕民初字第12号。
二审判决书:福建省高级人民法院(1999)闽知终字第20号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):福建隆达艺术传播有限责任公司。
法定代表人(一审):朱某,董事长。
法定代表人(二审):张某,董事长。
委托代理人(一审):周耿东,福州三通律师事务所律师。
委托代理人(二审):申某,该公司职员。
被告(上诉人):福建建中(集团)有限公司。
法定代表人:王某,董事长。
委托代理人(一审):林某,该公司职员。
委托代理人(二审):李某,该公司职员。
委托代理人(二审):孟某,该公司职员。
被告(上诉人):福建泉州纯真熊胆酒有限公司。
法定代表人:王某,董事长。
委托代理人(一、二审):李某,该公司职员。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈集美;审判员:叶小华;代理审判员:俞淑娟。
二审法院:福建省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:杨建民;代理审判员:陈一龙、叶毅华。
6.审结时间
一审审结时间:1999年8月30日。
二审审结时间:2000年1月31日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称:1997年8月25日,被告福建建中(集团)有限责任公司以其子公司福建泉州纯真熊胆酒有限公司的名义,与原告签订一份代理广告意向书,又于1997年11月14日与原告签订一份户外广告合同,委托原告为其生产、经营之“纯真熊胆酒”设计、制作广告。协议签订后,原告积极依约履行义务,为被告提供了详尽的设计创意,并在征得被告认可后,将制作完成的“纯真熊胆酒”电视广告片和户外广告图案交付被告。但被告收悉后,不仅未依约支付设计、制作费用,反而未经许可,利用原告创意、设计方案,另行制作电视广告和店面招牌、广告牌,广告牌在福州市区及福厦洛阳路段等地悬挂。被告上述行为已对原告构成严重侵权,请求判令被告立即停止侵权,向原告公开赔礼道歉,赔偿经济损失人民币181 953元并承担本案全部诉讼费用。
2.两被告辩称:原被告双方签订了代理广告意向书后,原告未在规定日期内完成制作,由此失去代理资格。且在广告前期制作过程中,原告提交的有关创意权属双方未有任何约定,被告亦参与建议,故创意为共同所有。在双方合作中断,被告广告滞后情况下,被告有权利用原告参与创意、设计、制作的电视广告脚本和广告文案另行委托他人制作而不构成侵权。此外,原告垫资行为为单方法律行为,被告对此不承担赔偿义务。
(三)一审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理查明:被告福建泉州纯真熊胆酒有限公司(以下简称熊胆酒公司)系被告福建建中(集团)有限责任公司(以下简称建中集团)的子公司。1997年8月25日熊胆酒公司(甲方)与原告福建隆达艺术传播有限公司(以下简称隆达公司)(乙方)签订了一份代理广告意向书,约定:甲方拟委托乙方设计、制作、发布“纯真熊胆酒”的户外广告与电视广告;乙方提供户外广告设计方案,经甲方认可后,在不高于行情价前提下,甲方委托乙方负责策划与具体实施“纯真熊胆酒”的户外广告;乙方提供“纯真熊胆酒”的电视广告片的创意方案,经甲方确认后,乙方按甲方要求的时间及时制作,直到甲方满意并验收,即按实际结算付给乙方设计制作费。乙方应在约定的时间内完成设计、制作任务,否则,甲方将取消乙方的代理资格。同年11月14日,隆达公司与建中集团签订了一份户外广告合同,约定:建中集团委托隆达公司全面负责“纯真熊胆酒”在福建各销售地区户外广告牌及销售批发点店面灯箱招牌的设计制作和发布。双方还就有关广告牌制作进度和广告收费事宜等进行了约定。接受委托后,隆达公司先后设计了“纯真熊胆酒”的店面灯箱招牌一款、户外广告五款等广告方案稿,同时还设计了电视广告片的脚本四种,其中的《酒吧篇》被拍摄、制作成了电视广告片。隆达公司为此共花费广告设计、制作费用人民币82 073.8元(其中福州—晋江往返旅差费人民币33 173.8元,电视广告的拍摄费用人民币29 000元,设计费用人民币19 900元。)。同年12月2日,被告董事长王某同意支付首批广告牌的预付款人民币100 300元给原告。尔后由于未就有关事宜达成一致意见,双方终止了广告业务合作,被告也未将制作费付给原告。后来原告三次电传被告,表示愿意继续合作及要求被告付款,被告亦有合作之意愿,双方又行磋商,但始终未能达成一致意见,未继续合作,而隆达公司也不再索要有关款项。此后,被告又另行委托福建弘盛媒体传播有限公司制作电视广告片,并于同年12月20日与之签订了“电视广告合同书”,制作了与原告提供的电视广告脚本之主要创意、内容、情节基本雷同的电视广告,于1997年12月27日至1998年1月27日在福州市有线电视台、福建省有线电视台的广告节目中相继播出。被告还委托他人制作发布了内容、图案与原告提供的设计稿相似的店面灯箱招牌、大型户外广告,其店面招牌和大型户外广告在福州市区、福厦路洛阳路段、晋江市青阳附近等地发布。
上述事实有下列证据证明:
1.原、被告双方签订的代理广告意向书、户外广告合同各一份。
2.原告提供的由其创作的户外广告设计方案及电视广告脚本。
3.原告拍摄的被告侵权广告牌及店面招牌的照片。
4.福州市有线电视台、福建省有线电视台、美迪士资讯公司出具的播出证明及相关电视广告录像带。
5.双方当事人在开庭审理时的陈述。
(四)一审判案理由
福建省福州市中级人民法院鉴于上述事实和证据认为:原告与两被告之间的代理广告意向书、户外广告合同系双方的真实意思表示。双方均有诚意合作,并实际部分履行,后因双方未能最终协商一致,致使合作终止,是客观事实。原告接受委托后,将其创意、设计、制作的详尽的广告方案、设计图稿交被告认可,其劳动行为客观存在。两被告主张参与广告创意,创意权属共同所有,证据不足,不予支持。两被告未向原告支付设计制作费,而利用原告提供的广告方案,另行委托他人设计电视广告及内容、图案相似的大型户外广告,在福州有线电视台等传媒播出并在福州市区等地发布店面招牌及大型户外广告牌,其侵权行为成立,损害结果实际存在。两被告以原告垫资属单方行为,且合同未履行等为由不承担原告的经济损失,理由不足,不予采纳。原告要求两被告停止侵害,赔偿经济损失,公开赔礼道歉,于法有据,予以支持。
(五)一审定案结论
福建省福州市中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十六条、第四十五条第五款第(一)、(五)、(六)项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项之规定,判决如下:
1.两被告在本判决生效之日起立即停止侵害(停播侵权电视广告、拆除侵权户外广告),用书面形式向原告赔礼道歉(其内容必须经法院审查许可),消除影响。
2.两被告应在本判决生效之日起10日内一次性付给原告设计制作等费用人民币82 073.8元并赔偿原告经济损失人民币30 000元,总计人民币112 073.8元。
3.驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费由两被告共同负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人诉称:一审判决认定“代理广告意向书”、“户外广告合同”的效力与事实不符;一审判决认定上诉人行为侵权引用法律不当;一审判决认定赔偿数额不当,缺乏法律依据。故请求撤销原判,确认广告创意侵权不成立,并对上诉人经济损失进行认定。
被上诉人未进行答辩。
2.二审事实和证据
福建省高级人民法院基本肯定了一审法院认定的事实,并查明被上诉人公司设计收费标准为:广告看板和灯箱每款1 500元,电视广告设计稿每份3 000元。对于双方有争议的被上诉人设计的各种广告作品有无交给上诉人的事实,二审法院确认从上诉人委托他人制作的户外广告和电视广告片的内容看,可以推定上诉人已收到这些设计稿。
二审采纳的定案证据与一审基本相同,被上诉人另提供一份已在福建省物价委员会和福建省工商行政管理局备案的服务收费价目表,并经双方当事人质证。
3.二审判案理由
福建省高级人民法院认为:双方原有事实上的委托设计广告关系,后因故终止合作关系,双方未对已设计出的广告方案稿著作权的归属进行约定,按著作权法第十七条的规定,这些广告作品著作权归隆达公司所有。上诉人未经许可使用了隆达公司设计的户外广告、店面招牌、电视广告片脚本等广告作品,侵犯了隆达公司对这些广告作品的著作权,依法应在其侵权范围内承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的责任;上诉人认为其无主观过失的抗辩理由不充分,不予采纳。创意属思想意识范畴,不属于《著作权法》保护范围,有关讼争广告作品的创意问题,本案不予审理,上诉人相关的上诉理由不予采纳。本案的赔偿范围是,广告设计费12 000元,其中户外广告设计费为7 500元、店面招牌设计费为1 500元、电视广告脚本的设计费为3 000元。一审确定赔偿的依据不足、范围过宽、数额偏高:(1)上诉人的侵权只造成隆达公司的设计费损失,隆达公司所列差旅费属公司的经营支出,不属侵权之诉的赔偿范围,一审将其列入赔偿范围不妥,上诉人对此上诉有理,予以采纳;(2)上诉人并非直接使用隆达公司提供的电视广告片录像带,而是委托他人摄制、播放了与隆达公司提供脚本内容基本相同的电视广告片,这与直接使用录像制品本身有一定区别,上诉人的行为应是未经许可使用了隆达公司的电视广告片脚本,侵犯该电视广告片脚本的著作权,一审要求上诉人对隆达公司制作电视广告片的总费用29 000元进行赔偿不妥,应予纠正;(3)本案在侵权损失之外,另判上诉人赔偿隆达公司经济损失,没有法律依据,应予纠正。本案是侵权之诉,凡是涉及合同的请求均不在本案审理范围,故不予采纳。综上,一审认定事实基本清楚,但对隆达公司损失的确定依据不足、范围过宽、数额偏高,上诉人对此上诉部分有理。
4.二审定案结论
福建省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,判决如下:
(1)维持福州市中级人民法院(1999)榕民初字第12号民事判决第一、三项。
(2)撤销福州市中级人民法院(1999)榕民初字第12号民事判决第二项。
(3)建中集团和熊胆酒公司应在本判决生效之日起10日内,共同赔偿隆达公司经济损失人民币23 775元(广告设计费人民币12 000元,差旅费人民币11 775元)。
(4)驳回建中集团、熊胆酒公司的上诉请求。
本案二审案件受理费人民币5 200元,由上诉人建中集团负担1 300元,上诉人熊胆酒公司负担1 300元,被上诉人隆达公司负担2 600元。
(七)解说
本案审理的难点在于:
1.认定被告对于讼争作品是否享有著作权。本案中,原告提供了讼争作品的素材来源及原始设计稿来证明其创作过程,其作者身份可以认定。而被告则主张这些作品的创意来自被告公司董事长的授意,因此应认定其也参与该作品的创作,是该合作作品的共同作者。依据著作权法,必须是对合作创作有明确的意思表示,而且事实上共同从事了对作品的创作活动,作品凝聚了合作人的共同劳动的才是合作作品。双方当事人对于该设计作品既无合作创作的明确意思表示,亦无事实上共同从事作品创作的行为,且被告对该作品的贡献并非实质性的,自然不应将该作品认定为合作作品。事实上这是典型的委托创作作品,在双方无约定的情况下,作品的著作权应当归受托方隆达公司所有。其次,著作权法保护的是以一定的有形形式体现的创意,而非创意本身,就是说创意作为一种思想由于其不具可感性而不能成为著作权法的保护对象,因此,被告主张的“授意”及“创意”不受著作权法保护,不得以此主张对该作品享有著作权。
2.被告侵权行为的具体对象认定。本案中被告的行为侵犯的具体对象是电视广告片本身还是其脚本的著作权,分歧较大。一种观点认为,从被告的侵权行为方式来看,其并未直接将隆达公司制作的电视广告片用于播放,而是另行委托他人拍摄并播放了内容与隆达公司提供的脚本基本相同的新片,因此应认定其侵犯的是脚本的著作权。另一种观点认为将前后作品进行对比可以看出,侵权作品使用的不仅是原作品脚本中表达的主旨、情节的设计、分镜头的设置及台词、广告语等内容,还包括了部分演员的动作、神情,甚至于选用了相同的演员,这显然超出了脚本的范围,而涉及了广告片本身才能展现的内容,自然应认定其侵犯了拍摄成的电视广告片的著作权。我们认为:首先,从上述对比可知,在新片中被告使用了广告片中除脚本外的其他内容,因此对侵权对象的认定不应局限于脚本的著作权;其次,被告以何种形式使用原作品,是直接播放还是另行拍摄,属于侵权行为的客观方面,而侵权行为的具体对象则是侵权行为客体的具体化,两者间不存在必然的因果关系;另外,电视广告片应归入著作权法保护客体中的电影作品大类,而著作权法对于该客体的保护不是指脚本而是拍摄完成的整部片子,如果此处仅将脚本作为文字作品列为保护对象,显然忽略了其创作目的的特殊性,也割裂了整部作品的完整性,对原作者而言是不公平的。因此两被告侵犯的是电视广告片的相应著作权,其中当然包含了脚本的著作权。
3.在责任竞合情况下,被告赔偿范围的确定。根据传统的民法赔偿理论,赔偿范围局限于被侵权人直接的、既得利益的减损,不包括间接的、可得利益的丧失。这里直接损失应包括著作权人因被侵权而未能正常行使权利的正常收入的减少或其受到的不利影响,还应包括被侵权人为制止侵权而支出的必需的调查取证费、律师费等各项费用。对于前项损失额的计算,具体到本案,可以被侵害的权利的使用费作为依据,操作起来并不困难。但由于被告未履行相应合同义务的违约行为的存在使得本案出现违约与侵权责任的竞合,这样避免在赔偿范围中将合同损失与侵权损失混同成为要务。既然原告以侵犯著作权为由,提起诉讼,也就是说其在违约与侵权之间,选择了侵权之诉,则就不应再将其合同损失列入赔偿范围。至于后一项费用,本案中主要体现为差旅费的支出,双方当事人对数额的认定争议很大。我们认为,只有具有关联性的,真实的、必要的、合理的支出才应予以支持。这样,在审理过程中不仅要求原告须以有效单据来主张权利,还应甄别单据中的涉及地是否与侵权行为或结果相关,人员往返次数、逗留天数、前往人数是否为制止侵权、维护权利所必要,应将无关及不必要的支出从损失额中剔除。这里也要明确,原告在双方为联系业务而来往接触的过程中支出的差旅费属公司正常的经营支出,在本侵权之诉中不应被支持,只有为制止侵权、维护权利而支出的费用才可列为损失。
(俞晓霞)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年商事暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第346 - 351 页