（一）首部

1.判决书字号：四川省高级人民法院（1995）川高法经二初字第01号。

2.案由：联营合同案。

3.诉讼双方
原告：广州市恒德贸易发展有限公司（以下简称恒德公司）。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：左卫民，四川中一律师事务所律师。
委托代理人：高晋康，四川中一律师事务所律师。
被告：成都联益（集团）现代通讯电子设备有限公司（以下简称电子有限公司）。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人：吴明传，四川省联一律师事务所律师。
委托代理人：李勇信，四川省联一律师事务所律师。
被告：成都联益（集团）公司（以下简称集团公司）。
法定代表人：徐某，董事长。
委托代理人：杨飞雁，四川省联一律师事务所律师。
委托代理人：曾晓，四川省联一律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钟尔璞；代理审判员：张蜀俊、何学敏。

6.审结时间：1995年11月7日。

（二）诉辩主张

1.原告恒德公司诉称：1994年6月11日，原告恒德公司与成都联益（集团）现代通讯电子设备公司（以下简称电子公司）达成了共同组建有限责任公司的协议。此后，恒德公司借予电子公司500万元，因电子公司无经营800兆赫集群电讯网的资格，也无通讯资源作为前提，缺乏合作城意，使合同不能履行。请求解除合同，判令电子有限公司（该公司系在原电子公司基础上组建）及集团公司返还借款500万元。本案审理过程中，恒德公司以电子公司不具备企业法人条件，隐瞒其改建情况，注销后仍以电子公司名义继续与恒德公司签订合同，具有欺诈的故意，特变更诉讼请求为：确认合同无效，返还借款500万元资金利息，并赔偿因此所受的损失。

2.被告电子有限公司辩称：电子公司具有经营800兆赫集群电话的“经营许可证”，并根据四川省经济委员会川经（1994）办1X5号《四川省经委关于组建全省经济管理系统800兆赫集群移动生产调度通讯网有关事项的通知》（下称125通知）与16个地区无线电管理委员会办公室（下称无委办）签订了组建该系统的协议，具备了合作的前提条件，双方签订的合作合同合法有效；电子公司全面履行了合同义务，并按约定完成了向有限公司的转换，具有合作诚意，恒德公司未按约定注入资金2000万元，也未向电子公司提交该公司的有关工商登记材料，致使恒德公司成为合作企业中股权为51%股东的义务无法完成，恒德公司的违约行为给电子公司造成了巨大损失，应承担违约责任。

（三）事实和证据
四川省高级人民法院经公开审理查明：1994年1月18日，四川省经济委员会以125号通知同意由四川省电子电器总公司与电子公司联合承办800兆赫集群电话网。同年1月26日，集团公司授予其分支机构电子公司经理张某全权处理组建全省生产、调度通讯网签约工作的授权书。据此，电子公司于同年3月15日与恒德公司签订了协议，以联合经营800兆赫集群移动电话系统及正在申请的频率、中继线资金及前期费用为合作条件；恒德公司提供的资金及前期费用为3000万元，协议书的时效自双方正式文本签订之日起终止。1994年3月20日，电子公司与乐山、德阳等16个地区无委办签订了使用800兆赫集群通讯频率合同。同年3月23日，恒德公司委托海南德朗科技有限公司（下称德朗公司）向电子公司付款500万元。1994年4月28日，四川省邮电管理局向电子公司颁发了经营800兆赫集群移动电话的“电信业务经营许可证”，规定其服务范围为：成都市双流县。1994年6月1日，恒德公司与电子公司就合作事宜签订投资入股协议，约定：恒德公司投资后成为占电子公司51%股权的股东是该合同主要目的；恒德公司以电子公司在四川省内的无线电频率、中继线经营要素，作为注资前提条件，电子公司完成第一期系统工程前准备工作，已向恒德公司交付全省网台通信资源的法律文件和协议书的副本并完成自身股份制改建，使恒德公司取得51%股权后，由恒德公司按合同规定步骤向电子公司注入3000万元资金。恒德公司成为股东前，电子公司作好第一期全省系统工程前期准备工作，即配置所有网点（共23个城市）的发射、铁塔、机房、中继线、频点，实施第一期网络系统工程（以电子公司提供的第一期工程进度表作为参考附件），将使用全省网台频点的所有法律文件及与各地邮电部门所签订的使用现有中继线协议（合同）的副本移交恒德公司。该合同还约定：恒德公司成为股东前，应向电子公司提供2000万元短期（3个月）无息借款和出借一批销售通信产品的先进设备，电子公司完成有限公司改建后14日内，双方再就2000万元借款签订贷款合同并予公证；恒德公司提供的2000万元短期无息借款，分两期进入，首期500万元即时汇入电子公司，第二期1500万元资金在该合同生效后半月内到位；恒德公司向电子公司供应的800兆赫基台设备、国内配套设备、仪器仪表和工程用汽车，在恒德公司成股东前，所供设备作无偿借贷，恒德公司成为股东后，则作为其投资成本；恒德公司提供的2000万元资金到位两个月，电子公司仍未完成企业股份制改造，则需负违约责任，恒德公司得解除合同；电子公司未成为独立法人前，必须由其上级法人同时签署或出具上级法人的授权委托书，保证合同履行；任何一方当事人因可归责于自身的事由，使该合同主要目的不能实现，对无责任的他方，缴付违约金800万元，并附加损失赔偿；该合同生效后，1994年3月15日所签订协议终止。签约当天，双方就恒德公司投资2000万元事宜签订了借款合同。1994年6月10日，集团公司向双流县工商行政管理局提出由电子公司与成都联益（集团）通讯电子器材经销公司（下称经销公司）共同出资成立电子有限公司，同时注销电子公司。1994年6月11日，双流县工商行政管理局根据集团公司的申请，注销了电子公司的“营业执照”，并于1994年6月18日向集团公司核发了电子有限公司的“企业法人营业执照”，载明其经济性质为股份制，经营范围与原电子公司的范围相同，即无线电通讯电子设备、有线交换设备、通讯电子科技开发等。同年6月22日，电子公司仍以注销的公司名义与恒德公司签订协议，就投资入股未尽事宜进行补充。
1994年7月2日，海南德朗公司代恒德公司向电子有限公司汇款1500万元，因收款单位的户名及帐号有误发生纠纷，已由本院（1994）川高法经初字第17号民事判决书判决解汇银行返还该1500万元。同年7月11日，电子公司经理张某函告德朗公司：机站设备必须尽快在一个星期内到货，否则影响工程进度。同年8月12日，电子有限公司致函恒德公司，要求按合同提供其企业法人执照复印件、出任董事、监事名单及基本情况、资信证明等有效证件，以确保恒德公司占有51%的股份。同年8月25日，恒德公司致函复电子公司，提出电子公司应按约提交的合同附件不全，建议暂停同年6月1日和6月22日所签合同、补充合同中的一切前期工作。同年8月29日，电子公司函复恒德公司：所签合同有效，不同意中止合同，并强调前期工作应当如期进行。同年9月7日，恒德公司致函电子公司，要求提供全省网台使用频点的所有法律文件、与各地邮电部门所签使用现有中继线的协议副本、全省网台经营许可证及频率使用现有批文的复印本、23个城市网点的发射铁塔、机房、中继线、频点等配置情况的说明报告及有关证明文件等。因电子公司提供上述有关证明文件，恒德公司遂于同年9月12日再次致函电子公司，要求提供所有有关文件，解除5月8日合同，偿还所有扶持资金。至此，双方酿成纠纷，恒德公司遂向本院提起诉讼。
诉讼中，1994年10月22日，四川省邮电管理局通信行业管理处以川邮通行字（1994）25号函致电子公司：拟同意该公司异地与省内邮电部门联合经营800兆赫集群调度电话业务。
上述事实有下列证据证明：
（1）恒德公司与电子公司于1994年3月15日、1994年6月1日、1994年6月22日签订的合同书及借款合同。
（2）1994年3月20日电子公司与乐山、德阳等16个地区无委办签订的使用800兆赫集群通讯频率合同。
（3）1994年3月23日、1994年7月2日恒德公司委托德朗公司电汇电子公司500万元及1500万元的电汇凭证。
（4）1994年1月25日四川省经济委员会125号通知。
（5）1994年4月28日电子公司领取的“电信业务经营许可证”。
（6）1994年10月22日四川省邮电管理局通信行业管理处函。
（7）电子公司领取的“营业执照”及电子有限公司领取的“企业法人营业执照”。
（8）电子公司与恒德公司的传真等。
（9）四川省高级人民法院（1994）川高法经初字第17号民事判决书。

（四）判案理由
四川省高级人法院根据以上事实和证据认为：电子公司经集团公司授权与恒德公司所签订的投资入股协议，是双方真实意思的表示，且不违反国家有关放开经营电信业务的规定，应属有效协议。签约后，电子公司未按约签订使用中继线及所有频率的协议，也未向恒德公司递交有关协议副本，是使恒德公司投资的条件不成就，进而酿成纠纷的主要原因，对此，电子公司应承担主要责任；由于电子公司系经集团公司授权而实施的签约及履行行为，其行为后果理应由集团公司承担；电子公司注销后，电子有限公司系从集团公司中分立出去，另行成立的企业法人，根据最高人民法院关于企业法人因分立前的民事活动发生纠纷，应以分立后的企业为共同诉讼人及《中华人民共和国民法通则》关于企业法人分立、合并，其权利义务由变更后的法人享有和承担之规定，电子有限公司及集团公司在本案中应承担连带责任。恒德公司对电子公司及集团公司的履约能力审查不严，对酿成本案纠纷负有一定责任。电子公司依据集团公司的授权与恒德公司订立协议，且在签约前后陆续取得了在一定范围内经营800兆赫集群移动电话业务的资格，故恒德公司起诉认为电子公司无经营800兆赫集群移动电话的主体资格、所签合同具有欺诈故意应属无效的主张，本院不予支持；鉴于投资入股协议的履行条件尚不具备，且已无继续合作的可能，恒德公司请求解除合同，返还投资的诉讼请求，本院予以支持。电子有限公司和集团公司认为其已作好全省系统工程准备工作，具备合作前提条件，恒德公司未按约定注资2000万元应承担违约责任的答辩理由不成立。

（五）定案结论
四川省高级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第一百零六条第一款、第二款、《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
1.解除成都联益（集团）现代通讯电子设备公司代成都联益（集团）公司与广州市恒德贸易发展有限公司所签订的所有协议。
2.由成都联益（集团）公司返还广州市恒德贸易发展有限公司投资款500万元并支付相应的资金利息（从1994年3月24日起至给付之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算），该款额限于本判决生效后30日内付清，成都联益（集团）现代通讯电子设备有限公司对此承担连带责任。
3.其他损失各自承担。
本案第一审案件受理费38510元，其他诉讼费7702元，共计46212元，由广州市恒德贸易发展有限公司承担9242.40元，由成都联益（集团）公司和成都联益（集团）现代通讯电子设备有限公司各承担18484.80元。
宣判后，各方当事人在法定期限内均未提起上诉。

（六）解说
本案涉及到以下几个较为复杂的问题：
1.关于案件的性质。确认该案的性质是借款合同纠纷还是具有联营性质的投资入股纠纷是本案的关键。因电子公司与恒德公司所签合同中既有借款合同的内容又有联营性质的内容，而借款合同与联营合同分别适用不同的法律，其法律后果是不一样的，因此，正确定性是本案首要解决的问题。经审理认为，在双方所签数份合同中，尽管既有联营内容又有借款约定，但纵观全案，将电子公司改建为有限责任公司，使恒德公司成为占有51%股权、电子公司占有49%股权的股东，是双方签约的真实目的，借款仅是实现该目的的手段，且在1994年6月1日所签投资入股协议中特别强调：“恒德公司直接投入资金成为有限责任公司中占有51%股权的股东，是本合同主要实现的目的”，由此证明双方签约的真实意思是投资入股。因其投资协议中，双方约定的主要权利、义务符合共同出资、共同经营、共担风险的联营特征，故该纠纷应以联营定性为宜。
2.关于合同的效力。由于电子公司在与恒德公司签订合同的前后已陆续取得了在一定范围内经营800兆赫集群电话业务的资格，只是未按约签订使用中继线及所有频率的协议，因此，恒德公司以电子公司无经营800兆赫集群移动电话的主体资格、没有通讯资源作为合作条件、具有欺诈故意的理由不能成立。同时，我国现行法律和政策并未规定这类合同签订后须经批准方能生效，故恒德公司认为双方所签合同未经批准，不具备联营的法定形式要件的理由不能成立。鉴于该纠纷发生在电子公司与恒德公司联合成立有限责任公司的筹建阶段，根据1993年8月3日国发（1993）55号《国务院批转邮电部关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》中放开经营电信业务的精神，电子公司在集团公司授权范围内与恒德公司签订的系列协议，因意思表示真实，所签协议不违反国家有关放开经营电信业务的规定，应为有效；恒德公司认为所签合同显失公平，并缺乏主要条款而无效的理由，因缺乏事实证据，故不予支持。
3.关于集团公司与电子有限公司是否承担连带责任的问题。电子公司与恒德公司签订投资入股的系列协议，均在集团公司的授权范围内实施，与恒德公司签约的对方当事人是集团公司，电子公司是以集团公司的名义实施民事法律行为，其行为后果应由集团公司承担。1994年6月10日，集团公司申请注销电子公司后，即将其另一分支机构成都联益（集团）通讯电子器材经销公司与电子公司从集团公司中分出去，另行成立了电子有限公司，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十条“企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”及《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”之规定，电子有限公司与集团公司在本案中应承担连带责任。
4.关于恒德公司行使“同时履行抗辩权”后应否承担违约责任的问题。根据合同约定，恒德公司应提供基台设备，成为股东之前，应向电子公司提供2000万元短期（3个月）无息借款和出借一批可销售通信产品及先进设备；向电子公司提供一批800兆赫基台设备，国内配套设备、仪器、仪表、工程用汽车，在恒德公司成为股东以前，其所供给的一批设备按无偿借贷关系处理，恒德公司成为股东后，则当作企业投资资本；恒德公司承诺供给的资金、货品及先进设备，应该按合同规定到位。我国《民法通则》及《经济合同法》虽未规定一方当事人在违约的前提下，另一方当事人可拒绝履行其相应义务，但参照国际商法中有关“同时履行抗辩权”的立法惯例，当电子公司未按约签订使用中继线及所有频率的协议，并将有关协议副本递交恒德公司，从而使恒德公司不具备注资的前提条件时，恒德公司有权利拒绝给付，即恒德公司享有“同时履行抗辩”权。故恒德公司不应承担违约责任。
5.关于合同的解除问题。《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第三项、第二款规定：由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，当事人一方有权通知另一方解除合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的规定》第四十九条第一款规定：另一方没有在合同约定的期限内履行合同，以致严重影响对方订立合同所期望的经济利益，使合同的履行成为不必要时，可解除合同。参照上述规定精神，法院认为，恒德公司在电子公司违约的前提下，据此取得了解除权，故即使恒德公司将诉讼请求由解除合同变更为确认合同无效，法院也仍应依据有关法律规定判令解除合同。
（张蜀俊）