（一）首部

1.判决书字号：上海市徐汇区人民法院（1995）徐经初字第611号。

2.案由：委托代理广告播出合同案。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：盈丰食品工业有限公司。
法定代表人：陆某，董事长。
委托代理人：余某，管理人员。
委托代理人：牛雪松，上海市永怡律师事务所律师。
被告（反诉原告）：美奥广告有限公司。
法定代表人：胡某，董事长。
委托代理人：魏冀秋，上海市兴欣律师事务所律师。
委托代理人：金晓刚，上海市兴欣律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈建锐；代理审判员：高庆龙、殷小平。

6.审结时间：1995年7月26日。

（二）诉辩主张

1.原告盈丰食品工业有限公司及其委托代理人诉称：原告与被告在1994年10月24日签订电视广告播出合同，规定由原告提供电视广告录像带，被告负责播放与监播，合同订立后，原告按约支付了广告播出费用，但被告未按约履行，少播出31次。为此原告与被告交涉但未有结果，现请求判令被告赔偿经济损失120万元及承担本案诉讼费用。

2.被告美奥广告有限公司及其委托代理人辩称：被告与原告订立合同后，已履行合同规定的部分内容，另一部分内容转给北京天正广告公司履行，由于原告未按期支付广告费，且广告播放价格调整，原告支付的广告费，已无法再继续履约，故而造成少播9次，此责任应由原告承担。另原告尚欠被告广告代理播出费，为此提起反诉，请求判令原告给付广告费203976元及支付违约金9178.92元，并承担反诉费。

（三）事实和证据
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：1994年10月24日，原、被告签订广告代理播出合同一份，合同规定，由原告提供饮品广告录像带，委托被告在电视台播出，播放时间从1994年11月1日至同月30日，具体播出时间段为上海电视台八频道17时35分，带长30秒，每次播出价1000元，共30次；18时55分，带长30秒，每次播出价6300元，共30次；东方电视台二十频道20时30分，带长30秒，每次播出价6324元，共30次。综上原告共需支付广告代理播出费408720元，原告应于1994年11月6日付三分之一广告费，1994年11月16日付三分之一广告费，1994年11月26日付清广告费。合同还规定：由被告负责监播并在播出2个月后将监播记录提供给原告，原告一旦发现非电视台原因，造成播放时间与播放次数同合同内容不符，有权追究被告的责任并拒绝付款，若原告逾期不付款则追究原告的责任。合同订立后，原告于1994年11月6日支付被告广告费123000元，同月12日给付被告广告费81744元，共计给付被告广告代理费204744元。被告收到上述款项后根据合同规定完成了在东方电视台二十频道20时30分播出广告，但擅自将应在上海电视台八频道17时35分和18时55分播出的广告转给北京天正广告公司代理播出，并与天正广告公司订立书面合同，天正广告公司又与上海电视台订立合同，但此合同在播出次数上少于被告与天正广告公司订立的合同所规定的次数。上海电视台按合同规定次数转播46次，比原告与被告之间所订合同的播出次数少13次，其中17时35分少播4次，18时55分少播9次。原告因广告片少播，给其销售饮品造成经济损失，向被告提出交涉，被告再与北京天正广告公司交涉，天正广告公司以电视台播出价格调整，被告付给的广告费已不够支付为由搪塞，三方协商不成，原告诉至上海市徐汇区人民法院。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告与被告签订的合同。合同就播出广告的时间、次数、金额、付款期限及违约责任都作了约定。
（2）被告与案外人北京天正广告公司订立的广告代理播出合同。合同证明了被告将在上海电视台八频道17时35分和18时55分播出的广告转给了北京天正广告公司代理播出。
（3）北京天正广告公司与上海电视台订立的合同。合同上广告播出的次数为56次，少于原告与被告之间所订合同的播出次数。
（4）上海电视台广告部播出记录。证明原告的饮品广告少播出了13次。
（5）原告的付款凭证。证实了原告分期给付了被告广告代理费204744元。

（四）判案理由
上海市徐汇区人民法院在查明上述事实的基础上认为：原、被告之间订立的广告代理播出合同依法成立有效。被告在履行代理播出义务过程中，未全面履行合同规定，造成少播的违约行为。其违约的原因并非是其所称的电视台广告播出价格上调的因素，而是其将与原告订立合同中的部分义务转给北京天正广告公司未全部履行，造成原告的广告少播。故被告应承担违约责任并赔偿损失。但原告在诉讼请求中提出的损失赔偿数额120万元缺乏依据，故可考虑被告酌情赔偿原告的经济损失。另外，被告根据合同规定的代理费用，提出反诉要求原告支付广告代理费部分的请求应予以支持，该请求中应扣除未播次数的代理费。

（五）定案结论
综上，上海市徐汇区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十一条，作出如下判决：
1.原告盈丰食品工业有限公司应于本判决生效后10日内，给付被告美奥广告有限公司已播出的广告代理费139276元。
2.被告美奥广告有限公司应于本判决生效后10日内，赔偿原告盈丰食品工业有限公司损失3万元。
上述1、2项判决给付的款项相冲抵，原告还应给付被告109276元，若逾期给付，则按银行同期企业流动资金贷款利率加一倍计付迟延的履行金。
本案本诉受理费16010元（已由原告预交）、反诉受理费5569.70（已由被告预交），两项共计21579.70元，由原告负担1.3万元，被告负担8579.70元，原、被告负担的受理费款项冲抵后被告应于本判决生效后10日内直接给付原告3010元。

（六）解说
解决本案纠纷主要涉及到两个方面的问题。
1.违约责任应由谁来承担。
从查明的事实来看，原、被告签订代理广告播出合同后，被告擅自将部分合同义务转给案外人北京天正广告公司履行，而北京天正广告公司又未全部履行，造成原告的广告少播，是引起本案纠纷的主要原因。对此，被告应承担违约责任，赔偿原告的经济损失。而原告未按合同的约定付清全部广告代理播出费，亦有过错。考虑到被告实际已垫付了部分广告费，故而，对于被告的反诉请求，扣除未播广告次数金额后，应予以支持。
2.被告该赔偿原告经济损失的金额应如何认定。
在明确被告违约的基础上，损失赔偿数额的问题，是双方争议的另一个焦点。原告在诉讼请求中提出的损失赔偿数额为120万元人民币，这其中是将已支付的代理播出广告费、广告制作费、新闻发布会及场地租赁费等一系列费用都包括在内，显属不当。原告的理由是，因为广告少播，影响了该广告的整体效应，未使该产品做到家喻户晓，致使其在销售业务上蒙受了很大的损失。但实际上，根据原、被告签订的整个合同的履行情况来看，原告的广告少播次数仅占很小的比例：13/90。故而，广告的整体效应应该已得到反映，更何况双方在违约责任的约定上，仅仅约定了谁违约谁承担违约责任，究竟该如何承担违约责任，未作具体约定。故我们认为，经济损失的赔偿数额一般应以不超过合同未履行部分的价金总额为限。现未履行合同部分的代理费总额约为6万元，考虑到被告在整个合同的履行过程中获利很小（不足1万元），故而判令被告酌情赔偿原告损失3万元是恰当的。
（郑东和）