（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号。
二审判决书：上海市高级人民法院（1995）沪高民终（知）字第48号。

2.案由：著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：吴某，男，1919年7月生，中央工艺美术学院教授。
诉讼代理人（一、二审）：沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。
诉讼代理人（一、二审）：柳三泓，上海市天人律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海朵云轩，地址：上海市南京东路422号。
法定代表人：祝某，总经理。
诉讼代理人（一、二审）：戴某，上海朵云轩职工。
诉讼代理人（一、二审）：陶武平，上海市申大律师事务所律师。
被告（被上诉人）：香港永成古玩拍卖有限公司，地址：香港皇后大道中273号C禧利大厦地下。
负责人：黄某。
诉讼代理人（二审）：王寅生，上海市十方律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王立人；审判员：杨钧、谢晨。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕国强；代理审判员：陈子龙、邓思聪。

6.审结时间
一审审结时间：1995年9月28日。
二审审结时间：1996年3月11日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：1993年10月27日，被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》画，上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款为“吴某画于工艺美院一九六二年”。原告曾通过有关单位转告朵云轩撤下这副不是其所画、假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与香港永成联合买卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴某的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。而被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令被告停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
（2）被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审时辩称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯。委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为，朵云轩实际上不是香港拍卖活动的联合拍卖人，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
（3）被告香港永成没有应诉。

2.一审事实和证据
一审法院经审理认定：上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司两被告事先约定，拟于1993年秋季在香港联合主办“近代中国书画拍卖会”，在印制成的《图录》中有编号第231号署名吴某的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅。吴某获悉后，认为此画不是其所画，是假冒其署名的伪作，便委托他人制止。两被告认为该画他人不可能作伪。同年10月27日，两被告联合主办的拍卖会在香港如期举行，该作品以52.8万港币拍卖成交。以上事实，有当事人陈述、证人证言、书证、鉴定结论等证据证实。

3.一审判案理由
一审法院认为：本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非原告吴某署名，是一幅假冒吴某署名的美术作品。有关该系争作品等书画的拍卖，两被告朵云轩和香港永成订有共同主持拍卖的协议书，在其《图录》中载明为“联合主办”，且实际拍卖时又共同主持整个拍卖活动，表明对系争作品的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》，以及实际竞拍清账的系统行为。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对系争作品提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款为原告本人署名的情况下，仍将该作品投入竞拍，最后出售该作品，获取利益。为此，原告吴某依据我国《著作权法》之规定，诉称两被告的行为系出售假冒其署名的美术作品的行为，损害其声誉和美术作品的出售，侵犯其著作权，有事实依据和法律依据，法院应予支持。被告朵云轩辩称拍卖行为不是销售行为，其实际上不是系争作品的联合拍卖人，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院还认为，被告朵云轩、香港永成不听劝阻，执意联合拍卖假冒吴某署名的美术作品《毛泽东肖像》的行为，违反了我国《著作权法》的有关规定，共同严重侵犯原告吴某著作权，造成其物质和精神损害，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失的连带民事责任。

4.一审定案结论
1995年9月28日，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》的有关规定，作出如下判决：
（1）被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖假冒吴某署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴某的著作权，应停止侵害。
（2）两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过。
（3）两被告共同赔偿原告损失人民币73000元。
一审诉讼费人民币2000元，由被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同承担。
一审法院还根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，对朵云轩、香港永成的严重侵权行为作出民事制裁：
（1）没收被制裁人上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司因联合拍卖假冒吴某署名的美术作品《毛泽东肖像》的非法所得港币4.8万元。
（2）处以香港永成古玩拍卖有限公司罚款人民币5万元。
（3）处以上海朵云轩罚款人民币3万元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人朵云轩不服一审判决，提出上诉，其上诉的请求是：撤销一审判决，对本案重新判决。主要事实和理由是：一审判决对事实的认定存在着重大错误和严重失实；法律适用错误，本案不应适用某一被告所在地法律，而应适用“拍卖地法律”，即香港地区的法律；一审判决朵云轩与香港永成承担相同的法律责任是不公正的。

2.被上诉人吴某在答辩中认为：一审法院对事实的认定清楚，适用法律正确，故要求二审维持一审的判决，驳回上诉人的上诉请求。

3.被上诉人香港永成没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审时辩称：朵云轩曾数次向该公司转达有关方面及作者对系争画意见，该公司在征求作品委托人意见及邀请有关书画鉴定家对该画全面鉴定后，作出了继续拍卖的决定。此决定既是非常慎重的，又是具有法律效力的；本案争论的焦点不是署名的真伪而是作品的真伪；该公司之拍卖行为发生在香港，一切行为准则均应依香港法律。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理查明：上诉人上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司于1992年12月签订协议书一份，双方约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月27日朵云轩按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，并派员对香港永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的工作。
1993年10月2日，在港客户赵某某与香港永成签订出售委托书一份，赵某某委托香港永成拍卖吴某的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30万至35万港元，备注栏载明：拍卖日期1993年10月27日等。双方还就拍卖品佣金、保险等作了约定。同年10月上旬，香港永成将其征集和朵云轩提供的拍卖品总计382件编印成《图录》，封面上载明“永成古玩拍卖有限公司、上海朵云轩于1993年10月27日（星期三）下午2时30分联合主办‘中国近代字画及古画拍卖会’”。《图录》中编号第231号图系一幅署名吴某的《毛泽东肖像》画，右上角竖体草字为“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”，左下角落款竖体草字为“吴某画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽38厘米，长66厘米，估价标示为30万至35万港元。香港永成除将该《图录》向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会召开前夕，朵云轩将此《图录》赠达给上海有关单位和个人。
1993年10月中旬，吴某获悉上述事宜后认为，其从未画过《毛泽东肖像》，创作日期落款为1962年更是荒唐可笑。于是，委托他人向有关部门反映，设法制止对该画的拍卖。同年10月25日，上海市文化管理处以沪文社字（93）第95号文通知朵云轩，上述画件“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处”。对此，朵云轩作出如下答复：该画系香港永成在香港接受的委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在香港永成；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服香港永成撤下该作品。之后，朵云轩多次电告其在港观摩拍卖的考察组，向香港永成转达有关部门的通知及吴某的意见，同时也对系争作品进行了鉴定。香港永成接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了认真鉴定，从创作特点等方面进行了细致的分析，认为作者称假的理由不能成立，同时确认此作品创作于1966年而非1962年；找来了此作品的委托人，向其了解了购买《毛泽东肖像》画的情况，并由委托人作了担保。香港永成还出具证明称：有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。1993年10月下旬，朵云轩专家赴香港参加拍卖工作。同年10月27日下午，由香港永成和朵云轩联合主办的中国近代字画及古画拍卖会在香港九龙海城大酒店举行，编号第231号署名吴某的《毛泽东肖像》画以52.8万港元成交，其中4.8万港元为拍卖人所得佣金。
1994年6月5日，中华人民共和国公安部根据吴某所在单位中央工艺美术学院的要求，对《图录》中《毛泽东肖像》一画的署名字迹是否吴某亲笔所写作出刑事科学鉴定书，结论为“送检的上海朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖目录中第231号署名吴某的《毛泽东肖像》画上书写‘吴某画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹，不是吴某亲笔所写”。1994年7月16日，吴某以朵云轩、香港永成侵害其著作权为由，向原上海市中级人民法院提起诉讼。
二审法院庭审期间，曾通知公安部第二研究所研究员詹某出庭作证，就鉴定中的有关问题做了说明。

（五）二审判案理由
二审法院认为：公民的署名权受到法律保护，同时，法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。根据现有证据证明，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴某署名，是一幅假冒吴某署名的美术作品。朵云轩与香港永成的依协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴某亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴某著作权的侵害。因侵权行为人之一朵云轩在大陆；拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清账等系列行为，载有系争作品的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一，因此，对于本案适用中华人民共和国有关法律是完全正确的。朵云轩、香港永成有关辩称“本案应适用香港法律”是没有根据的。另外，朵云轩、香港永成不听有关方面劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由香港永成直接接受委托，朵云轩曾数次转达了有关方面及作者的意见等事实，香港永成对本案的侵权行为负有主要责任，朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有责任，并相互承担连带责任。

（六）二审定案结论
根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
1.维持上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第一项；被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖假冒吴某署名的美术作品《毛泽东肖像》的行为，共同严重侵犯了原告吴某的著作权，应停止侵害。
2.维持上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第二项；两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响，内容须经本院审核通过。
3.变更上海市第二中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号民事判决的第三项“两被告共同赔偿原告损失人民币73000元”为“上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同赔偿吴某损失人民币73000元”，其中上海朵云轩赔偿吴某27000元，香港永成古玩拍卖有限公司赔偿吴某46000元。
本案一、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，香港永成负担3400元。
本判决为终审判决。

（七）解说
1.上海法院受理本案，符合我国《民事诉讼法》的规定。原上海市中级人民法院受理本案后，被告方对本案的管辖权曾多次提出异议，认为本案被告的拍卖行为发生在香港，拍卖活动依据香港的商法、国际拍卖行规和对外公布的香港永成的拍卖规则。因此，本案应由拍卖行为发生地法院即香港法院管辖。那么，上海法院对本案是否有管辖权?回答是肯定的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案两被告的拍卖行为是包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清账等系列行为，载有系争作品的拍卖《图录》部分流入上海表明，上海系本案的侵权行为地之一。同时，本案系争作品的拍卖是由朵云轩、香港永成在香港联合举办，其中朵云轩的住所地在上海，因此，原告吴某以朵云轩、香港永成共同侵权为由，以被告之一的朵云轩所在地的法院为受诉法院而提起的诉讼符合我国《民事诉讼法》的规定。本案无论是从侵权行为地角度还是从被告住所地角度看，由上海法院行使管辖权完全符合我国《民事诉讼法》的规定。
2.本案谁负有举证责任。本案原告吴某在起诉状中称，两被告联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》，上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款是“吴某画于工艺美院一九六二年”。并提供公安部门的鉴定结论即《毛泽东肖像》落款系假冒吴某的署名的证据，认为这是假冒其署名的伪作。审理中，有人认为，本案原告提供的公安部鉴定结论只解决系争作品的署名真假，并未解决画的真伪。原告还负有对“画本身”、“题词”的举证义务。法院则认为，本案原告吴某举证证明他未曾画过系争作品，且该作品上的署名也是假冒的，故案件的举证责任移至被告。被告朵云轩虽作举证，尚无足够证据证明系争作品为吴某所为。被告香港永成也因不应诉而放弃该举证的权利和义务。由此判定：系争的《毛泽东肖像》画，落款非原告吴某署名，是一幅假冒吴某署名的美术作品。
3.本案被告侵害原告姓名权还是著作权。两被告联合拍卖假冒吴某亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权，直接关系到本案侵权行为之性质。审理中，有人认为：本案原告吴某既然从未画过《毛泽东肖像》画，何以主张对著作权的保护?《著作权法》所保护客体为作品，离开了作品，对作者著作权的保护等于无源之水，无本之木，被告的行为是侵犯了原告的姓名权。法院审理后认为：我国《著作权法》关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为既包括了制作、出售假冒他人署名的，作者已经完成创作的作品，也包括了出售假冒他人署名的，作者未曾创作过的作品。这是因为，我国《著作权法》的立法本意是为了加强对美术作品的市场管理和画家姓名权的保护，加大打击制作、销售假冒他人署名的美术作品的力度。美术作品最容易被人假冒，同样一件美术作品，署上著名画家的姓名就可能价值连城，不署上著名画家的姓名就可能一文不值。画家的署名与画的价值联系十分密切。画家的署名权既受到我国《民法通则》关于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”的规定的保护，又受到我国《著作权法》关于保护公民的署名权，禁止他人制作、出售假冒他人署名的美术作品的规定的保护。这种情况属于法学理论中所称的法条竞合现象。对于法条竞合，可按特别法优于普通法的原则处理，对本案中两被告的行为应依据我国《著作权法》有关规定，定为侵害著作权，而不应该依《民法通则》定为侵害姓名权。
4.拍卖的性质及拍卖行的法律责任。从实体法角度看，本案审理中要正确认定的另一个重要问题就是拍卖的性质及拍卖行的法律责任。审理中有人认为：拍卖是一种行纪行为，拍卖人在接受委托后自己就成了委托人的代理人。根据拍卖的国际惯例，拍卖中只承担自己与委托人和买主所签的合约中所规定的法律责任。另外，艺术品拍卖中最大的特点是，拍卖人不同于画廊，画廊把画收购下来又卖出去，而拍卖人是接受委托代理，通过组织工作，在一个特定的时间和空间组织买卖双方的交易。因此，拍卖行即被告香港永成不应承担因拍卖标的物瑕疵而引起的法律责任。法院审理后认为：拍卖是一种特殊的买卖，是通过竞价的方式来完成的买卖，是一种营利性活动。拍卖行与委托出售作品人是一种委托关系，而不是一种代理关系，因为拍卖行不是以委托人的名义从事拍卖活动；也不是一种居间关系，因为其并非起中介作用，而是与买受人发生买卖关系；拍卖行所具有的是一种行纪性质的行为，其行为的法律后果对外应由其承担，而不可对抗善意的第三人。本案被告香港永成在明知原告吴某对拍卖品有异议情况下违反该公司“拍卖业务”第二十八条关于“永成在无须解释的情况下应有全权拒绝任何竞投，分拆任何拍卖品，合拼任何两件或以上之拍卖品，撤销任何拍卖品，以及在出现争议时，将拍卖品再次出卖”的规定，执意与朵云轩联合拍卖《毛泽东肖像》，对此，其应承担相应的法律责任。
5.本案是否适用国际公约。在审理中有人主张，上海法院对本案的审理不应适用我国《著作权法》，而应适用国际公约。笔者认为，本案是一起涉港而不是涉外的著作权纠纷案件，理应适用中华人民共和国的法律。另外，法院审理著作权案中，适用国际公约的一个重要前提是我国国内法与我国参加或缔结的国际公约有不同规定。从本案的法律适用看，保护版权的有关国际规定与我国国内法并无冲突之处。如《伯尔尼公约》第五条第二款规定：“……除本公约的条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。”第十九条规定：“如果本同盟成员国的本国法律提供更广泛的保护，本公约不妨碍要求适用这种规定。”又如《版权公约》第四条第二款规定：“……任何缔约国根据国内法可以对本条第一款所述的权利做出符合本公约精神和内容的例外规定。凡法律允许做出例外规定的任何缔约国，必须对已做出例外规定的各项权利给予合理而有效的保护。”因此，法院按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，判令两被告承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任是正确的。
（吕国强）