(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市第一中级人民法院(2002)一中行初字第89号。
二审判决书:北京市高级人民法院(2002)高行终字第52号。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):广州贝氏药业有限公司。
法定代表人:贝某,董事长兼总经理。
委托代理人:王俊,北京市中仁律师事务所律师。
委托代理人:黄某,广州贝氏药业有限公司办公室主任。
被告(上诉人):中华人民共和国卫生部。
法定代表人:张某,部长。
委托代理人:赵某,中华人民共和国卫生部卫生法制与监督司处长。
委托代理人:王某,中华人民共和国卫生部规划财务司处长。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:林民华;代理审判员:梁菲、何君慧。
二审法院:北京市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张学磊;代理审判员:朱世宽、赵宇晖。
6.审结时间
一审审结时间:2001年11月5日。
二审审结时间:2002年9月12日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为:2001年12月18日被告对原告作出卫法监复发(2001)29号“卫生部行政复议办公室通知”(以下简称29号“通知”)。该通知认定:原告申请复议的广东省卫生厅“关于广州贝氏药业有限公司投诉佛山市医疗机构第一次药品集中招投标有关问题的复函”(以下简称“投诉复函”)不是具体行政行为,并告知原告所申请复议的事项可以向当地监察机关和纠风机构反映情况。
2.原告诉称:被告对原告的复议申请既未以书面形式告知不符合受理条件,又未针对原告所申请复议的“投诉复函”进行审查并作出复议决定,违反了《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第三条的规定,属于未依法履行复议的法定职责;同时认为对医疗机构药品集中招标进行监督管理是卫生部门的法定职责。故请求法院:判决撤销29号“通知”;判决责令被告复议纠正广东省卫生厅的具体行政行为,督促省卫生厅履行对医疗机构药品集中招标采购工作的监督管理职责。
3.被告辩称:省卫生厅的“投诉复函”已对原告的信访投诉作了答复,履行了监督职责;卫生部以29号“通知”向原告说明了有关情况,并告知原告可以向当地监察机关和纠风机构反映情况;同时,亦已致函广东省卫生厅加强对医疗机构药品集中招标代理机构的监督。故卫生部已对原告的投诉进行了认真的答复,履行了职责,请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明:2001年7月,原告参加了广东海虹药通电子商务有限公司佛山分公司(以下简称佛山公司)举办的佛山市医疗机构第一次药品集中招标采购会。同年8月7日,采购会公布中标结果,原告的药品失标。原告认为,其生产的药品以低价失标,而日本生产的同样药品却以高价中标,系因佛山公司制定的招标标准不合法及招标程序违法所致。遂于同年9月25日向广东省卫生厅等五家行政管理部门投诉,要求对药品集中招标工作中的违法行为进行查处并重新组织招标。同年11月16日,广东省卫生厅就本次招标工作所依据的文件、招标评标标准、招标过程的监督等有关问题及“认为没有充分理由判定本次招标结果无效”的调查结论函复原告。原告不服,于同年11月27日向被告提起行政复议。同年12月18日被告作出29号“通知”,告知原告广东省卫生厅所作的“投诉复函”不是具体行政行为,其反映的问题“可以向当地监察机关和纠风机构反映情况”。原告认为被告未依法履行复议的法定职责,于2002年3月7日向一审法院提起行政诉讼,请求判决撤销29号“通知”,并判令被告履行纠正广东省卫生厅行为的复议职责。
上述事实有下列证据证明:
1.“关于佛山市医疗机构第一次药品集中招标的投诉”。
2.粤卫函(2001)261号“关于广州贝氏药业有限公司投诉佛山市医疗机构第一次药品集中招标有关问题的复函”。
3.2001年11月27日“行政复议申请书”。
4.卫法监复发(2001)29号“卫生部行政复议办公室通知”。
5.《卫生部行政复议与行政应诉管理办法》。
6.卫规财发(2000)232号《关于印发〈医疗机构药品集中招标采购试点工作若干规定〉的通知》、《医疗机构药品集中招标采购试点工作若干规定》。
7.国纠办发(2001)17号《关于印发〈医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法〉的通知》、《医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法》。
8.卫生部《关于加强医疗机构药品集中招标采购试点管理工作的通知》。
9.国药管市(2000)306号《关于印发〈药品招标代理机构资格认定及监督管理办法〉的通知》、《药品招标代理机构资格认定及监督管理办法》。
(四)一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为:被告是省卫生厅的上级行政主管部门,亦是省卫生厅具体行政行为的复议审查机关,故公民、法人或其他组织不服省卫生厅对其作出的具体行政行为,可以依据《行政复议法》向被告提请行政复议,被告应依法予以受理。广东省卫生厅的“投诉复函”是针对原告以侵权为由提起的投诉所作出的审查结论。该复函对原告的权益具有相应的影响,故该“投诉复函”应确认为系具体行政行为。29号“通知”认定“投诉复函”不是具体行政行为并以此为由对原告的复议申请不予受理缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。按照卫生部制定的以及其与其他各相关部门联合制定的有关规定,卫生行政管理部门对医疗机构药品集中招标采购工作具有相关监督和管理职责。原告要求被告通过复议行为履行其相关职责并不违反上述规定。被告应当依据其职责,与有关部门协调依法处理该复议申请。现被告以其不是惟一对医疗机构药品集中招标采购工作负有监督和管理职责的部门为由不受理原告的复议申请,亦缺乏法律依据。
(五)一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条第(十一)项、第二十八条的规定,作出如下判决:
1.撤销被告中华人民共和国卫生部卫法监复发(2001)29号“卫生部行政复议办公室通知”。
2.责令被告中华人民共和国卫生部依法履行复议职责。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告)诉称:要求(1)撤销原判;(2)驳回贝氏公司的起诉。
被上诉人贝氏公司同意原判。
2.二审事实和证据
二审法院查明的事实与一审法院相同。但对双方当事人在一审时提交的(6)、(7)、(8)、(9)等证据以与本案没有关联性为由,未予采纳。
3.二审判案理由
北京市高级人民法院认为:公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益,向行政复议机关申请行政复议是法律赋予的一项权利。被上诉人认为广东省卫生厅针对其投诉所作粤卫函(2001)261号“投诉复函”侵犯其合法权益,可以依据《行政复议法》第十二条的规定选择复议机关,由于被上诉人选择了上诉人为其申请复议机关,并提交了“行政复议申请书”,上诉人在收到其行政复议申请后,应当按照《行政复议法》的有关规定作出受理或者不予受理决定,并书面告知复议申请人。上诉人以行政复议办公室的名义所作的卫法监复发(2001)29号“卫生部行政复议办公室通知”不符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条的规定,属程序违法,一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。上诉人上诉理由不足,其上诉请求法院不予支持。
4.二审定案结论
北京市高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
根据行政诉讼请求本质的不同可将行政诉讼的性质分为若干种类。区分和确定行政诉讼的性质,是正确确定诉讼审理方向及判决方式的关键。依照《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,行政诉讼的性质可分为撤销之诉、履责之诉、变更之诉、确认之诉及赔偿之诉等。本诉讼应属于哪类诉讼,在审理中存在较大争议。一种意见认为本诉讼应属于履责之诉。理由为:(1)原告认为被告没有依法履行复议的职责,就是没有履责;(2)被告承认其以原告所申请复议的行为不是具体行政行为为由,对原告的复议申请没有受理,没有受理就是没有履行复议的职责;(3)被告虽然作出一个行为,即29号“通知”,但该“通知”既不是针对原告的复议申请作出的复议决定,也不是不予受理决定,故该通知行为应属于不履责行为。根据该意见,本案结论应判决被告履行复议的法定职责。另一种意见认为本诉讼应属于撤销之诉。理由为:(1)被告所作的29号“通知”虽然在形式上不是不予受理决定,但其本意或其本质就是不予受理决定;(2)被告虽不同意履行复议的职责,但其对原告的复议申请还是履行了答复的职责,故被诉行为并不符合不履责行为的特征;(3)原告的诉讼请求是要求被告履行复议的法定职责,并不是要求被告仅在程序上答复其应否受理复议申请。根据该意见,本案应判决撤销29号“通知”,并判令被告依法履行复议的职责。笔者同意后一种意见。
首先,诉讼性质应该根据被诉行为的性质来确定。履责之诉审查的被诉行为应该是不作为行为,而撤销之诉审查的被诉行为则是作为行为。在本案中,原告起诉的行为是一个作为的行为,即被告针对原告的复议申请,以被申请复议的行为不是具体行政行为为由,不属于行政复议范围而不予复议的决定。
其次,诉讼性质应与审查内容相一致。履责之诉的审查内容应是不作为行为是否存在以及该不作为行为是否违法,而撤销之诉的审查内容则是对被诉的作为行为被作出的职权依据、事实依据、法律依据及程序适用等方面的合法性。从逻辑上说,两类行为在审查上是不能确认同时存在违法事实的。以本案为例,法院如确定被告在接受了原告的复议申请后未履责,就不能同时又确定被告所谓被申请复议的行为不是具体行政行为不属于复议范围而不予受理的决定是缺乏法律依据的。
再次,诉讼性质应与判决形式相一致。履责之诉的判决形式应是在确认被告应否履责以及是否履责的基础上判决履行相应的法定职责或判决驳回原告的诉讼请求。而撤销之诉的判决形式则是在确认被告作出的某行为合法与否的基础上对该行为判决维持或判决撤销,对判决撤销的在必要的情况下亦可判决重作。如本案,法院在判定29号“通知”认为“投诉复函”不是具体行政行为的定性缺乏法律依据,且作出29号“通知”的行政程序违法的基础上,判决撤销了29号“通知”,并由于撤销了该通知后,行政程序又恢复到原告申请复议的阶段,故法院又进一步判决责令被告依法履行复议职责。
最后,诉讼性质应与原告的诉讼目的相一致。履责之诉是针对原告认为被告应履责而未履责,请求判定被告履责的目的展开的,而撤销之诉则是针对原告认为被告所作的行为违法,请求法院予以司法审查并撤销,必要时判决重作的目的展开的。两者也是有着本质区别,不能相混淆的。如本案原告的诉讼目的是请求判定29号“通知”的结论及作出的程序违法并撤销,同时要求被告重新作出具体行政行为。如法院认为被告未履行复议职责包括未审查复议应否立案的职责,并判决履行该职责复议立案审查,将与原告的诉讼目的相悖,并导致重复诉讼行为。
(林民华)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年行政审判案例卷)》 中国人民大学出版社 第191 - 195 页