（一）首部

1.调解书字号：江苏省南京市中级人民法院（1997）宁民初字第39号。

2.案由：商品房预售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：中国建设银行南京分行房地产信贷部（简称信贷部）。
负责人：裴某，主任。
诉讼代理人：陈某，银建经济咨询所咨询员。
诉讼代理人：陈某1，该信贷部干部。
被告（反诉原告）：南京宏业房地产开发有限公司（简称宏业公司）。
法定代表人：邱某，董事长。
诉讼代理人：周莎，江苏天元律师事务所律师。
诉讼代理人：刘某，该公司总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贡永红；代理审判员：刘苏文、刘衍。

6.审结时间：1997年6月28日。

（二）诉辩主张

1.原告信贷部诉称：我方与被告于1995年12月28日签订南京市商品房买卖契约和联合建房协议书，约定由我方负责工程投资2120万元，即每平方米4000元，首批资金为工程建设总额的40%即人民币848万元；被告负责工程质量、进度并保证于1997年5月28日竣工交付。现我方支付848万元，但被告提出给予贷款或提高房价，否则终止协议。我方特诉至法院要求履行合同，交付房屋，若不履行合同则立即归还我方所投资金848万元并支付利息损失。

2.被告宏业公司答辩并反诉称：信贷部和宏业公司于1995年12月28日签订商品房买卖契约，初期双方履行情况较好，后为资金用途发生争议，双方产生矛盾。其后双方就解除合同、归还购房款848万元达成一致意见，但在利息和损失方面存在分歧。现我们反诉要求信贷部承担因变更房屋买卖合同约定的用途而给原告造成的经济损失133万元。

（三）事实和证据
南京市中级人民法院经公开开庭审理查明：信贷部1995年12月28日与宏业公司同时订立有商品房买卖契约和联合建房协议书，但联建协议书并未实际履行。在原、被告订立的商品房买卖契约中约定：由原告购买被告拥有50年土地使用权的本市延龄巷5号地块上的房屋，综合售价为每平方米4000元人民币，价款合计2000万元，签约三天内付40%，主体工程到五层即付15%，主体封顶即付20%等。原告依约于1995年12月28日支付首笔款项848万元，二期付款之前信贷部与宏业公司产生纠纷。其间，信贷部对预购楼房的结构作部分修改，因变更原设计项目而增加的费用经南京市审计事务所审核，为人民币60602.49元。后双方意见一致，终止合同的履行，但双方就宏业公司返还款项的数额发生异议，原告信贷部诉至法院。另查明：宏业公司持有本市延龄巷5号地块市建委立项批文、建设用地许可证、商品房预售许可证、建设工程规划许可证、南京市土地管理局国有土地使用权出让批准通知，但未持有本市延龄巷5号的土地使用权证。
经本院审查认证的证据有：
1.商品房买卖契约。
2.建设用地许可证。
3.建设工程规划许可证。
4.商品房销售许可证。
5.南京市建委宁建开字（1994）11号批复。
6.信贷部848万元付款凭证。
7.南京市审计事务所宁审所资（1997）517号审计报告。

（四）判案理由
南京市中级人民法院认为：本案原告信贷部与被告宏业公司订立的商品房买卖契约实际上是一种商品房预售行为，商品房预售应当遵循国家法律规定。被告宏业公司在尚未取得本市延龄巷5号土地使用权证的情况下与原告信贷部订立商品房预售合同，因宏业公司不具有预售的条件，故该合同系无效合同，造成合同无效的主要责任在宏业公司。信贷部未审查宏业公司的售房手续，对合同的无效承担次要责任。宏业公司依该无效合同而取得的848万元应予返还给信贷部并支付相应的利息损失；因变更设计而增加的费用系无效合同的损失，应由双方根据各自的责任承担。

（五）定案结论
南京市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十八条、第四十四条的规定，经双方当事人协商，被告宏业公司愿意返还原告本金848万元并支付70%的利息，宏业公司愿意放弃因项目变更增加费用对原告的追偿，愿意承担本案诉讼费、诉讼保全费、鉴定费，故双方自愿达成调解协议如下：
1.原告信贷部和被告宏业公司于1995年12月28日订立的商品房买卖契约和联合建房协议书系无效合同。
2.被告宏业公司于本调解书生效后按还款计划返还原告信贷部本金848万元，并赔偿原告该本金848万元利息损失的70%（利息从1995年12月29日起计算至被告宏业公司还清款项时止，利率按中国人民银行同期同类固定资产贷款利率计算）。
3.本诉诉讼费52400元，反诉诉讼费16510元，诉讼保全费45520元，鉴定费35000元，由被告宏业公司承担。

（六）解说
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者将其房地产转移给他人的行为。商品房预售，又称卖楼花，是房地产转让的一种最主要的售房形式。预售的商品房作为标的物，其本身尚不真实存在，仅表现为尚未建成的地上建筑物，但因其有交换价值，可以成为独立的交易客体。为了保护预购方的利益，防止投机和欺诈，我国法律规定了强制性规范来约束房地产开发商，保护消费者权益。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。（2）持有建设工程规划许可证。（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。本案宏业公司在预售商品房时缺乏的正是土地使用权权利凭证——土地使用权证书，因而其预售商品房的行为违反了国家法律规定，订立的预售商品房契约是无效的。无效的过错责任主要在宏业公司。《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同无效后，宏业公司应当返还信贷部本金848万元，无效合同造成的损失是848万元的利息损失及因变更项目而增加的费用损失，该损失应当根据宏业公司承担主要赔偿责任，信贷部承担次要赔偿责任这一原则分担。本案原、被告双方当事人经法院主持调解达成的调解协议符合这一原则，受诉法院作出的民事调解书是正确的。
（贡永红）