（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（1996）沪一中民（知）字第94号。
二审判决书：上海市高级人民法院（1997）沪高民终（知）字第48号。

2.案由：侵害著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：冯某，女，1923年4月3日生，汉族，住上海市。
原告（被上诉人）：张某，女，1941年12月27日生，汉族，住上海市。
原告（被上诉人）：张某1，女，1943年11月30日生，汉族，住上海市。
原告（被上诉人）：张某2，男，1945年12月16日生，汉族，住上海市。
原告（被上诉人）：张某3，女，1948年5月20日生，汉族，住香港。
原告（被上诉人）：张某4，男，1950年8月1日生，汉族，住浙江省嘉兴市。
原告（被上诉人）：张某5，男，汉族，住香港。
原告（被上诉人）：张某6，男，汉族，住上海市。
八原告诉讼代表人：张某2、张某6。
诉讼代理人：陶武平、徐拥军，上海市申大律师事务所律师。
被告（上诉人）：江苏三毛集团公司。
法定代表人：周某，董事长。
诉讼代理人（一审）：周焕润，无锡市滨江律师事务所律师。
诉讼代理人（一审）：任彦，上海市天人律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：陶某，该公司副总经理。
诉讼代理人（二审）：叶东南，苏州国泰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙爱民；代理审判员：黎淑兰、贝咏庆。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：须建楚；代理审判员：陈子龙、邓思聪。

6.审结时间
一审审结时间：1997年2月26日（依法延长审限）。
二审审结时间：1997年8月19日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告冯某等八人诉称：已故作家张乐平自30年代至90年代创作了家喻户晓、脍炙人口的主人翁为“三毛”的漫画故事，其代表作如《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。而那个大脑袋、头上只长三根发、鼻子圆圆的小男孩“三毛”的漫画形象，作为一个美术作品其著作权已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前全部著作中的相关权利皆由其法定继承人继承和保护。原告最近发现被告未经张乐平的继承人同意，擅自将张乐平创作的“三毛”漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用。原告认为，被告的上述行为已构成对张乐平及其继承人的严重侵权，为维护法律的尊严和自己的合法权益，要求判令被告停止侵权行为，公开登报赔礼道歉，赔偿经济损失人民币100万元，诉讼费用由被告承担。

2.被告江苏三毛集团公司辩称：被告依照《中华人民共和国商标法》的规定申请“三毛”牌商标，而申请行为不是侵权行为；国家工商行政管理总局依法核准被告申请注册的“三毛”商标，被告依法使用，故不构成对原告的侵权。原告作为著作权人的继承人，不享有对被继承人人身权的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿100万元没有事实和法律依据。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开开庭审理查明：已故漫画家张乐平1935年创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象，其代表作有《三毛从军记》、《三毛流浪记》等。1996年2月16日，上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”予以登记（登记号为作登字XX-XX-X-XXX）。
1996年初，原告发现被告销售的产品上附有“三毛”漫画形象的商标，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。
另查明：被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理总局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准注册31类）。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标111030只，现尚有库存34030只。当地工商行政管理部门证明，被告目前只在精纺呢绒上使用“三毛”牌注册商标。
被告在庭审中称，其使用的“小男孩”形象是被告委托当地搞美工的高某为被告设计的一个商标，与原告的“三毛”并无联系。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的《三毛流浪记》、《三毛从军记》等及1996年2月16日上海市版权处对张乐平创作的美术作品“漫画三毛形象系列”登记证，证明张乐平对“三毛”漫画形象享有著作权。
2.被告销售的产品上附有“三毛”漫画形象的商标，被告将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职工名片、报刊、企业内部铭牌上使用，证明被告未经许可，擅自使用原告“三毛”漫画形象，侵害了原告的著作权。
3.被告印制标有“三毛”漫画形象的商标111030只，现尚有库存34030只。原告提供其委托商标事务所提出异议的费用共3600元、律师代理费15000元，证明原告因被告的侵权行为造成经济损失。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：
1.原告作为已故著作权人的继承人，合法继承该著作权的财产权，对被告未经许可将著作权人创作的“三毛”漫画形象作为商标和企业形象使用的行为，有权提起诉讼。
2.被告虽然称其委托当地一美工设计商标，但原告的诉请是被告未经原告许可，将该“三毛”漫画形象作为企业形象使用，因此该使用行为应由行为人即被告对申请以及使用行为负责。至于被告委托的设计者的侵权行为，可另行解决，设计者不是必须共同进行诉讼的被告。此外，《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第一款第四项规定，侵犯他人合法的在先权利进行商标注册的，可以作为可撤销其注册商标的理由，而被撤销的商标专用权视为自始即不存在。因此，被告所称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立。
3.本案涉及著作权与商标专用权的权利冲突，本案原告主张的是著作权，而被告的商标权已被国家工商行政管理总局核准注册，故本案仅对被告使用“三毛”漫画形象是否构成对原告继承的著作权的侵害作出判决，不涉及被告商标专用权的问题。对被告商标专用权的问题，应由原告另行向国家工商行政管理总局商标局提出。
4.原告主张的是著作权中的财产权，被告是将“三毛”漫画形象作为商标和企业形象使用，严格地讲这不是著作权意义上的使用，即复制、发行著作权人的作品；同理，被告使用“三毛”商标与被告的产品利润没有必然联系，因此不考虑被告的利润情况。原告在行使经济赔偿的举证责任时，提供了其委托上海市商标事务所提出异议的费用共3600元、律师代理费15000元，考虑到被告已使用了77000张“三毛”商标，故被告应酌情赔偿原告10万元。
5.原告作为已故著作权人的继承人，只享有著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，因此，原告诉请要求被告登报赔礼道歉于法无据，不予支持。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第十九条第一款、第四十五条第（六）项，《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项、第十条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
1.被告江苏三毛集团公司应停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品，对库存的标有“三毛”漫画形象的34030件商标予以销毁。
2.被告江苏三毛集团公司应赔偿冯某等八位原告人民币10万元。
3.原告冯某等八位原告的其他诉讼请求不予支持。
本案诉讼受理费人民币15010元，由原告负担8000元，被告负担7010元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人江苏三毛集团公司上诉称：被告使用的“三毛”商标的创意并非来自张乐平笔下的“三毛”形象，该商标的著作权应归设计人。“三毛”商标系经国家工商行政管理总局核准注册，上诉人江苏三毛集团是合法使用商标。而且原告并没有经济损失，被告不应予以赔偿。
（2）被上诉人冯某等八人表示服从原判。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原审法院认定的事实基本属实。审理中，上诉人未提供新的有效证据。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛，事实上上诉人不可能不知道中国有这样一个“三毛”，因此，尽管被告称其委托他人代为设计商标，也不能得出这样一个结论：被告不知道或者不可能知道“三毛”漫画形象作品的存在。被告江苏三毛集团公司的行为确已构成侵权，其上诉理由不能立。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币15010元，由上诉人江苏三毛集团公司负担。

（七）解说
这是一起比较典型的权利冲突案件。
原告享有著作权，被告享有商标权，综观本案，涉及以下几个问题：
1.关于如何看待著作权与商标权的权利冲突。
著作权是依法自动产生的，而商标权的产生必须在办理申请、核准登记、授权后才产生。在一般情况下，著作权与商标权之间不会产生权利冲突，但是在特定的情况下，两项权利会发生冲突。这与一般民法意义上的物权冲突不同，这正是无形财产权（知识产权）的特点。尊重和不侵害他人的在先权利是知识产权保护的重要原则，任何人在行使自己的权利时不得侵害他人的知识产权。以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛，事实上上诉人不可能不知道中国有这样一个“三毛”，因此，尽管被告称其委托他人代为设计商标，但是被告不可能不知道“三毛”漫画形象作品的存在。被告称，其与设计者没有就“三毛”（被告称为“小男孩”）漫画形象作品的归属达成协议，按照《著作权法》的规定，该作品的著作权应归该创作者所有。被告认为，即使侵权也应由该作者承担责任。但是本案的特点是，作为一个作品的使用者有责任对委托创作的作品进行审核，被告没有理由对一个影响非常广泛的“三毛”漫画形象作品称其不知道而将责任推到创作者身上。因此，被告主观上有过错，理应承担侵权责任。另外，《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第一款第四项规定，被告行为属于以欺骗或者其他不正当手段取得注册商标的行为。通过非法行为而取得的注册商标专用权，并不能成为抗辩他人合法的在先权利的理由。被告以其已经取得注册商标专用权为由，称其嗣后的使用行为均为合法行为的理由当然不能成立。
2.关于原告的诉讼请求为什么没有得到法院的全部支持。
本案原告的诉讼请求有三项：确定被告侵权并判令被告停止侵权行为；判令被告公开登报赔礼道歉；由被告赔偿原告经济损失人民币100万元。法院支持原告的第一项诉讼请求，对第二项诉讼请求不予支持，对第三项诉讼请求部分支持。这是因为：原告作为著作权人的继承人，只继承著作权人的财产权利，而不能继承著作权人的精神权利。我国《著作权法》第十九条第一款规定，著作权人属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照《继承法》的规定转移。《著作权法实施条例》第二十条第一款规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作品的继承人或者受遗赠人保护。而且，被告的上述侵权行为没有损害已故著作权人的精神权利。因此，法院认为原告这项诉讼请求没有法律依据，不予支持。法院没有全额支持原告要求判令被告赔偿人民币100万元的诉讼请求，是因为侵权人侵害的是著作权人或者继承人按照《著作权法》的规定所享有的作品的使用权和获得报酬权（财产权），也就是著作权人可以以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。被告的行为不属于《著作权法》规定的使用作品的行为，而是未经许可擅自将著作权人的作品作为商标使用的行为。因此，不应按照《著作权法》的规定计算被告应赔偿的数额；同时，也不应把被告侵犯著作权的行为作为商标侵权行为，按照《商标法》的规定计算被告的侵权利润。因为原告要求保护的是著作权，被告侵害的也是著作权而不是商标权，如果按照《商标法》的规定计算原告的经济损失或者被告的侵权利润，则会错误地适用了法律，得出错误的结论。据此，法院综合考虑了原告为制止被告的侵权行为所支出的费用和被告使用侵权作品的实际情况，判令被告酌情赔偿原告人民币10万元。
3.关于被告的注册商标应如何处理。
根据法律规定，本案审理过程中，法院严格按照当事人的诉讼请求和法院的审判权限进行审理。因此，法院根据原告提出的诉讼请求、事实及其理由，确认被告未经原告的许可，擅自将“三毛”漫画形象作品作为商标和企业形象使用，侵犯了原告的著作权，并作出责令被告停止侵权行为、赔偿经济损失的判决。判决中，法院没有涉及被告使用其注册商标而侵害他人合法在先权利的问题，这主要出于以下两方面的考虑：其一，根据我国《商标法》的有关规定，对注册商标的申请、受理、审查、授权、复审等均由国家工商行政管理总局商标局统一行使，其他任何机关均不能越权行使；其二，原告提出的是著作权侵权之诉，而且原告也只能提出著作权侵权之诉，法院受理此案，应当在原告的诉讼请求、事实及其理由的基础上进行审理，而不能超越这个审理范围。因此，对于被告侵犯他人合法的在先权利而取得的注册商标应如何处理，法院在判决书中并没有涉及，对于被告的注册商标，应由原告自行按照《商标法》的规定，向国家工商行政管理总局商标局提出撤销该注册商标的申请。
（孙爱民）