（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市湖里区人民法院（2000）湖经初字第0723号。

2.案由：借款合同案。

3.诉讼双方
原告：香港上海汇丰银行有限公司厦门分行（以下简称汇丰银行厦门分行）。
代表人：管某，行长。
委托代理人：张贵茂，福建厦门九信律师事务所律师。
被告：厦门象屿崇理国际贸易有限公司（以下简称崇理公司）。
法定代表人：陈某，董事长。
被告：陈某，男，1962年4月3日出生，系香港居民，住址1：香港，住址2：厦门市象屿保税区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：侯春盛；审判员：蔡守业、游国权。

6.审结时间：2001年3月31日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告与两被告于1997年11月17日订立贸易筹资一般性协议，约定由汇丰银行为崇理公司的进出口贸易提供融资，陈某自愿对汇丰银行融资款项的偿还承担连带保证责任。鉴于此，崇理公司于1997年11月24日向汇丰银行出具出口前信贷同意书、进出口信贷同意书、购买/贴现承兑交单/付款交单项下的汇票/出口单据同意书，同意赔偿汇丰银行因向其发放信贷款而蒙受的所有债务、亏损、成本开支和其他费用等损失。1998年3月12日，陈某向汇丰银行出具一份个人出具担保书，同意就崇理公司欠汇丰银行的所有款项向汇丰银行承担保证责任，保证期限至汇丰银行收到全部担保款项为止。之后，汇丰银行根据前述融资约定及担保，先后7次向崇理公司发放融资贷款共计美元（下同）332310元，期限届满后，崇理公司除支付部分借款本息外，至今尚欠汇丰银行借款261677.23元及相应的利息。1999年6月15日，崇理公司和陈某对上述借款本息及利率进行确认。为此，汇丰银行特请求法院判令：（1）崇理公司立即归还借款本金261677.23元及相应的利息（截至1999年5月31日的利息为9123.64元，自1999年6月1日起，本金135097.99元按年利率11%计息，本金中73769.24元按年利率11.75%计息，本金中52810元按年利率10.7188%计息，均计至偿还之日止）；（2）陈某对崇理公司的上述借款本息承担连带责任。

（三）事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：1997年11月17日，汇丰银行厦门分行与崇理公司、陈某签订一份贸易筹资一般性协议，约定：由汇丰银行厦门分行为崇理公司的进出口贸易提供融资；有鉴于融资之提供，银行对文件及货物须拥有一项抵押权作为保证，直至全部保证款项偿还或付清为止；如果任何文件之承兑或付款得不到履行，客户在到期时未能支付任何保证款项，或者违反本协议或与货物有关之一项信托收据之任何条款等，银行即有权强制执行其抵押权；本协议受香港法律管辖并须按香港法律释义，客户服从香港法院之非专属性司法管辖权，但本协议可以由任何具有司法管辖权之主管法庭执行。同年11月24日，崇理公司向汇丰银行厦门分行出具出口前信贷同意书、进出口信贷同意书、购买/贴现承兑交单/付款交单项下的汇票/出口单据同意书各1份，表示同意执行汇丰银行厦门分行凭跟单信用证向其发放不超过跟单信用证款70%的出口前信贷（打包信贷）的各条款规定；并保证不超过有关打包信贷项下发放第一笔信贷款后或该跟单信用证到期日两者中较早的一个日期，即把汇丰银行厦门分行认可的跟单信用证项下所有必需单据交呈汇丰银行厦门分行；汇丰银行厦门分行可以动用跟单信用证议付所得款清还有关打包信贷项下崇理公司欠汇丰银行厦门分行的所有债款；崇理公司同意赔偿汇丰银行厦门分行因涉及或由于按打包信贷的规定向其发放信贷款而可能蒙受的所有债务、亏损、成本开支和其他费用等损失，并同意当其不遵照其上述保证交呈跟单信用证项下各单据时，一经汇丰银行厦门分行要求即把有关打包信贷项下的所有已发放款，连同相应的利息和其他费用等一并还付汇丰银行厦门分行。1998年3月12日，陈某向汇丰银行厦门分行出具一份个人出具担保书，同意为崇理公司的上述融资提供担保，保证期限自汇丰银行厦门分行要求陈某偿还担保款项之日起支付担保款项之逾期欠款利息，至汇丰银行厦门分行收到全部担保款项为止。同时，该担保书亦承诺本担保书受香港法律管辖并须按香港法律释义。
嗣后，汇丰银行厦门分行根据崇理公司的申请先后发放了7笔融资贷款：（1）1998年10月20日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为IXXXXXXXXXXXX9号、金额为77000元、期限为50日之打包贷款。期限届满后，崇理公司仅偿还借款本金3230.76元及部分利息，至今尚欠汇丰银行厦门分行贷款本金73769.24元及相应的利息。（2）1998年11月20日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为5XXXXXXXXXXXX3、金额为70000元、期限为50日之打包贷款。期限届满后，崇理公司仅偿还借款本金67402.01元及部分利息，至今尚欠汇丰银行厦门分行借款本金2597.99元及相应的利息；（3）1998年12月1日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为AXXXXXXXX6、金额为28000元、期限为90日之打包贷款。期限届满后，崇理公司未偿还借款本息，至今尚欠汇丰银行厦门分行借款本金28000元及相应的利息。（4）1999年2月4日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放一笔信用证编号为BXXXXXXXXXX8、金额为24500元、期限为44日之打包贷款。期限届满后，崇理公司未偿还借款本息，至今尚欠汇丰银行厦门分行借款本金24500元及相应的利息。（5）1999年2月9日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为BXXXXXXXXXX1、金额为26405元、期限为51日之出口押汇业务，该单业务最终无法收汇还贷，崇理公司仅偿还部分利息，至今尚欠汇丰银行厦门分行贷款本金26405元及相应的利息。（6）1999年2月11日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为BXXXXXXXXXX8、金额为26405元、期限为49日之出口押汇业务，该单业务最终无法收汇还贷，崇理公司仅偿还部分利息，至今尚欠汇丰银行厦门分行贷款本金26405元及相应的利息。（7）1999年2月12日，汇丰银行厦门分行向崇理公司发放了一笔信用证编号为BXXXXXXXXXX8、金额为80000元、期限为60日之打包贷款。期限届满后，崇理公司未偿还贷款本息，至今尚欠汇丰银行厦门分行借款本金80000元及相应的利息。
1999年6月15日，汇丰银行厦门分行发函向崇理公司和陈某进行催讨，崇理公司和陈某确认尚欠汇丰银行厦门分行借款本金261677.23元及相应的利息。
上述事实有下列证据证明：
1.汇丰银行与崇理公司签订的贸易筹资一般性协议一份。
2.崇理公司出具的出口前信贷同意书、进出口信贷同意书、购买/贴现承兑交单/付款交单项下的汇票/出口单据同意书各一份。
3.陈某出具的个人出具担保书一份。
4.崇理公司向汇丰银行出具的出口前信贷申请书5份及汇丰银行进账单五份。
5.汇丰银行向崇理公司出具的单据议付/付款通知和拒付通知、急件各一份。
6.汇丰银行出具的经崇理公司和陈某确认函件一份及打包、押汇欠款利息明细表二份。
7.庭审笔录。
8.汇丰银行提供的单据、函件等。

（四）判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：汇丰银行厦门分行与崇理公司及陈某约定选择香港法律作为处理本案合同争议所适用的法律，符合《中华人民共和国民法通则》的有关规定，应予准许，故本案应适用香港法律。汇丰银行厦门分行与崇理公司于1997年11月17日签订的贸易筹资一般性协议、出口前信贷同意书、进出口信贷同意书、购买/贴现承兑交单/付款交单项下的汇票/出口单据同意书，系其双方当事人的真实意思表示，与中华人民共和国香港特别行政区《银行业条例》有关放债业务的限制及过高利率之禁止等规定不悖，故上述协议及同意书等合法、有效，对当事人各方均具有约束力。协议签订后，汇丰银行厦门分行已依约向崇理公司发放了贷款，但崇理公司却未依约如数偿还借款本息，其行为已构成违约，依法应承担还款付息的责任。陈某出具个人出具担保书，自愿为崇理公司向汇丰银行厦门分行的上述借款承担连带保证责任，与现行香港法例无悖，故应认定担保有效。陈某未及时履行连带还款义务，其行为亦已构成违约，依法应对崇理公司所欠汇丰银行厦门分行的上述债务承担连带清偿责任。崇理公司和陈某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。

（五）定案结论
福建省厦门市湖里区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、中华人民共和国香港特别行政区《银行业条例》第十一条的规定，判决如下：
1.被告厦门象屿崇理国际贸易有限公司应于本判决生效之日起10日内，偿还原告汇丰银行厦门分行借款本金261677.23元及相应的利息（截至1999年5月31日的利息为9123.64元。自1999年6月1日起，本金中135097.99元，按年利率11%计息；本金中73769.24元，按年利率11.75%计息；本金中52810元，按年利率10.7188%计息。上述利息均计至本判决确定的还款之日止）。
2.被告陈某对被告厦门象屿崇理国际贸易有限公司的上述借款本息承担连带清偿责任。

（六）解说
根据《香港特别行政区基本法》的规定，香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权，因此，香港与内地实行的是不同的法律和司法制度，属于同一主权国家内的不同法域。当两个不同法域之间进行各种交往活动时，在法律方面不可避免地发生各种冲突。在审判实践中，如何解决两个法域之间的区际法律冲突是一个亟待解决的问题，这既是一个理论问题，也是一个实践问题。上述案例从程序和实体上给我们提出了两个问题：一是司法管辖权的冲突；二是适用外域法律的困难。
1.司法管辖权的冲突问题。在本案中，原告为香港公司在厦门的分支机构，作为担保人的被告是香港居民，借款人是厦门的企业，而我国现行法律对涉港澳台（地区）案件的管辖尚无特别规定，最高人民法院在《关于审理港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中规定，审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理。从中我们可以看出，香港、澳门地区虽然与内地属于同一主权国家，但在程序处理方面按涉外案件处理。因此，本案在审查管辖权问题时，主要从以下几点入手：
首先，审查当事人是否约定选择香港法院管辖。我国《民事诉讼法》第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”如果当事人选择了香港法院管辖，则排除了内地法院的管辖权。而本案当事人在有关贷款协议及承诺中，只约定受香港法律的监督和解释，并未明确约定由香港法院管辖。在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，故未排除内地法院的管辖权。
其次，审查该案与内地法院尤其是湖里区人民法院有无连接点。我国《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。而本案中的其中一名被告的住所地即在厦门市湖里区，故湖里区人民法院对本案具有管辖权。
2.适用香港法律的问题。本案当事人在合同中约定“本协议受香港法律管辖并须按香港法律释义”。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”的规定，本案应适用香港法作为处理本案的准据法。但是由于历史的原因，内地和香港相互之间对对方的法律都了解甚少，在审判实践中遇到了许多问题。
在本案的审理过程中，原告向本院提供了香港特别行政区制定的《放债人条例》和《银行业条例》。《银行业条例》系一部专门规范银行主体资格及借贷行为的香港法律，而本案所讼争的债权债务是发生在银行与公民、企业之间，故依法应当适用《银行业条例》作为本案的准据法，而不适用《放债人条例》，因为《放债人条例》是旨在对放债人及放债交易的管制和规范贷款行为的法律，是对除银行外的享有放债资格的法人团体资格及借贷行为的规范。此外，有关调整合同关系特别是担保关系的香港法律并没有相应的成文法条。故大部分法官往往以最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条关于对于应当适用的外国法律，通过由当事人提供外国法律等五种途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律的规定为由，适用中国内地法律审理此类案件。
湖里区人民法院合议庭经慎重考虑后认为，既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法，就应当充分尊重当事人的意愿，尤其是在香港回归祖国后，以“通过上列途径仍不能查明”为理由置当事人的约定于不顾，适用内地法，是不符合“一国两制”精神的，香港特别行政区享有独立的法律制度也成为一句空话。根据担保这一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理，考虑到内地成文法传统与香港判例法为主要特征在适用法律技术上的差异，大胆地运用香港《银行业条例》对本案作出判决，在适用法律的技巧上无疑是成功的，作出的判决也是正确的。
（侯春盛　游国权）