（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海铁路运输中级法院（2000）沪铁中经初字第7号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第304号。

2.案由：建设工程施工合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）。
法定代表人：金某，董事长。
委托代理人（一、二审）：潘培生，上海市大明律师事务所律师。
委托代理人（一审）：郭某，中铁十二局职员。
委托代理人（二审）：朱某，中铁十二局职员。
被告（上诉人）：惠阳惠兴实业有限公司（以下简称惠兴有限公司）。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人（一、二审）：刘海涛、谢青，上海市通力律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海建筑材料集团房地产开发总公司（以下简称建材房产公司）。
法定代表人：张某，总经理。
委托代理人（一、二审）：薛一曼，上海汇峰律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：舒某，建材房产公司法律顾问。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：张爱莉；审判员：陈巍；代理审判员：项勇。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田冰星；代理审判员：陈子龙、冯广和。

6.审结时间
一审审结时间：2001年6月4日。
二审审结时间：2001年9月25日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1996年4月9日，原告中铁十二局作为总承包单位与建设单位惠兴有限公司、建材房产公司签订上海万利大厦综合楼施工总承包合同（以下简称“施工总承包合同”），合同对建设单位和总承包单位的权利、义务作了约定。合同订立后，依法办理了建设工程招投标、建筑工程施工许可等手续。1996年7月23日，原告按约对万利大厦工程进行施工。随着工程进度的深入，被告工程款的拨付逐渐滞后，原告多次致函惠兴有限公司，始终未得到明确答复，至1997年4月，工程被迫停工。1998年3月13日，原告收到惠兴有限公司的正式函复：暂停施工，暂时中止施工合同，何时复工，到时再议。1998年7月6日，经上海市建设工程招标咨询公司对已完工程进行审价，审定造价为人民币28962759元。扣除被告惠兴有限公司已付工程款人民币15924217元，尚欠原告工程款人民币13038542元。由于被告拖欠支付工程款，造成原告贷款利息、人员工资、机械停置、建筑材料等重大经济损失。原告诉讼请求：（1）判令二被告向原告支付工程款人民币13038542元；赔偿原告因二被告逾期付款而造成的利息损失（按银行5年同期贷款利率11.7%计算，自1997年4月始至本案判决生效日止）；（2）判令二被告赔偿因其违约而造成原告的人员工资、机械停置以及建筑材料等直接经济损失人民币3695017.43元；（3）本案诉讼费由二被告承担。

2.被告惠兴有限公司辩称：“施工总承包合同”因不具备法律规定的要件和违反强制性法律规定而无效；原告工程款本金的主张比实际数额多出了20万元；原告主张11.70%的利息损失有悖于最高人民法院有关规定；对原告主张的人员工资、机械停置以及建筑材料等经济损失人民币3695017.43元存在异议；本案“施工总承包合同”无效，原告只能向获得财产的上海建筑材料（集团）公司要求返还，故要求认定“施工总承包合同”无效，驳回原告诉讼请求。

3.被告建材房产公司辩称：建材房产公司虽然在“施工总承包合同”上加盖公章，但工程款支付约定系由原告和被告惠兴有限公司单独接洽，建材房产公司未参加，亦未认可，作为涉案工程土地提供方对工程款的拖欠无过错，合同履行中也未出现因土地提供方的原因而导致停工，建材房产公司已尽到督促惠兴有限公司支付工程款的义务，故原告要求建材房产公司承担连带责任无依据。

（三）一审事实和证据
上海市铁路运输中级法院经审理查明：
1.1996年4月9日，惠兴有限公司与建材房产公司签订合作开发建设万利大厦协议书，双方约定合作开发位于上海市中山西路2XX5号万利大厦商办服务综合楼，建材房产公司负责项目立项、批准手续等义务，惠兴有限公司负责支付项目建设资金等义务。
2.1996年4月9日，原告与被告惠兴有限公司、建材房产公司签订“施工总承包合同”，该合同约定：惠兴有限公司、建材房产公司为建设单位，中铁十二局为总承包单位，工程名称为上海万利大厦商办综合楼，工程地点位于中山西路2XX5号，承包方式为包工包料，合同约定工程造价暂定人民币7000万元，待工程完工后以实际工程量按93定额进行决算，以决算数确定工程总造价；工程预付款按当年计划工作量的25%支付工程备料款，以后每年度1月15日前，甲方均按当年计划工作量的25%支付工程备料款；工程款实行每月15日按月施工计划工作量的50%拨付，月末结算；工程约定的竣工日期为1998年4月23日；该合同还对工程内容、工程质量、违约和索赔等其他权利、义务作了约定。合同签订后，原告中铁十二局与被告惠兴有限公司签订付款补充协议，对工程备料款、施工进度款、开办费等作了补充约定，建材房产公司未加盖公章。
3.1996年7月11日，上海市建设工程招标投标管理办公室向建材房产公司及中铁十二局核发了施工中标通知书，1996年7月23日，原告正式对万利大厦建设工程进行施工。后因被告惠兴有限公司停止拨付工程款，原告向被告惠兴有限公司多次发函要求支付工程款，但被告惠兴有限公司未予答复，至1997年4月19日，工程停工。1998年3月13日，原告收到被告惠兴有限公司的正式函复：暂停施工，暂时中止施工合同，何时复工，到时再议。该函同时要求原告做好工程款结算工作，撤退全部人员和有关施工设备。
4.1998年5月，被告惠兴有限公司委托上海市建设工程招标咨询公司对万利大厦综合楼已完工程进行审价，1998年7月6日，上海市建设工程招标咨询公司出具审价报告，审定造价为人民币28962759元。
5.经原告申请，并经被告惠兴有限公司同意，一审法院委托上海市建设工程招标咨询公司对工程索赔费用进行鉴定。2000年12月15日，鉴定单位出具万利大厦工程款纠纷索赔鉴定报告，鉴定结论为1891546元，经庭审质证，当事人对此鉴定结论持有异议。2000年12月28日，鉴定单位出具补充报告，鉴定结果更正为1811546元。被告惠兴有限公司对鉴定结论仍持有异议，但根据各方对停工损失的举证情况及鉴定结论依据，被告对其辩解未能提供充分、有效的证据，对鉴定单位的补充鉴定结论一审法院予以确认，因停工造成原告经济损失为人民币1811546元。
6.“施工总承包合同”签订时，原告名称为铁道部第十二工程局，1998年经国家工商行政管理局批准，原铁道部第十二工程局按照公司法改制，该企业名称变更为中铁十二局集团有限公司。1996年1月，经建设部核发建设业企业资质证书，资质等级为工程施工总承包一级企业。
7.“施工总承包合同”签订时，被告名称为惠阳惠兴实业公司，该公司成立于1992年1月14日，经济性质为联营企业，股东是惠阳市财贸集团公司与湛港（惠兴）运输公司，由于惠阳市财贸集团未参与投资，实际是由邓某私人投资设立，且该公司联营期限届满。1997年2月24日，股东惠阳市财贸集团公司向惠阳市工商行政管理局申请要求惠阳惠兴实业公司的一切债权债务由投资方（邓某）负责清理以及顺延申办新企业承担。1997年2月26日，惠阳市财贸集团公司与湛港（惠兴）运输公司向惠阳市工商行政管理局申请要求办理惠阳惠兴实业公司注销登记的同时，进行私营性质企业的规范登记。1997年2月27日，惠阳市工商行政管理局核准成立了惠阳惠兴实业有限公司，企业性质为有限责任公司，惠阳惠兴实业有限公司成立后，实际参与了涉案工程的建设，故一审法院确认惠阳惠兴实业有限公司承担原惠阳惠兴实业公司的债权债务。
上述事实有下列证据证明：
1.上海万利大厦施工总承包合同。
2.付款补充协议。
3.上海市建设工程施工中标通知书。
4.万利大厦工程纠纷索赔鉴定报告。

（四）一审判案理由
上海铁路运输中级法院认为：（1）关于“施工总承包合同”的效力。被告惠兴有限公司关于涉案工程未取得土地使用权及未按土地设计用途开发土地的辩解理由，因系二被告合作开发合同中存在的问题，属于二被告之间的权利、义务关系，与本案施工总承包合同纠纷系不同的法律关系，不影响对工程承包合同效力的认定。“施工总承包合同”系三方当事人的真实意思表示，涉案工程项目经政府主管部门的规划许可，并经有关招投标管理部门鉴证办理了招投标手续，施工单位具备涉案工程施工的相应资质，且该建设工程并不违反法律禁止性规定，应认定为有效。（2）关于工程款本金及利息。被告惠兴有限公司对工程款本金争议的20万元系用于万利大厦售楼处的建造和装修，因售楼处的建造和装修费用并非“施工总承包合同”约定的工程范围，且不在已完工程总造价审价范围，惠兴公司已付工程款中不能包括该售楼处建造及装修费用20万元，改确认被告尚欠原告工程款本金为人民币13038542元；因工程停工欠付工程款数额须经审价才能确定，故应当从审价报告出具之日起计算相应的利息，原告主张自1997年4月计算利息不予支持。（3）关于工程停工造成原告的其他经济损失。经委托审价单位对索赔费用进行鉴定，被告虽然对鉴定结论持有异议，但被告对其辩解未能提供有效证据，对补充鉴定结论一审法院予以确认，因停工造成原告的经济损失为人民币1811546元。（4）关于被告建材房产公司是否应承担责任。上海铁路运输中级法院认为，付款补充协议因各方对其真实性没有异议，可予以确认，但该付款补充协议中原告垫资的约定违反了我国建设工程有关规定，故垫资约定应当认定无效，故对垫资期间的利息不予保护。建材房产公司虽然未在付款补充协议上盖章，但因涉案工程项目系二被告合作开发，被告建材房产公司既是涉讼工程的立项方，又是涉讼工程的发包方，且万利大厦筹建处系被告惠兴有限公司、建材房产公司共同设立，建材房产公司实际参与了涉案工程，建材房产公司与惠兴有限公司均系涉案工程的建设单位，对施工单位应当共同承担责任，故建材房产公司虽然未参与工程款的拨付，也应对被告惠兴有限公司的工程款支付、停工损失赔偿责任承担连带清偿义务，至于二被告之间责任如何划分因涉及二被告之间合作开发另一法律关系，本案对此不予处理。
综上所述，上海铁路运输中级法院认为，“施工总承包合同”系当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，且涉案工程经政府有关主管部门的批准，亦经有关建筑主管部门鉴证办理了招投标手续，对惠兴有限公司、建材房产公司与中铁十二局工程主建与施工关系已作了认可，故应确定三方所签订的“施工总承包合同”有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应当严格履行自己的义务，由于被告惠兴有限公司停止拨付工程款，建设工程缺乏资金，造成工程停工，原告据此要求解除合同并向被告主张该已完工程的工程款及赔偿由此造成的经济损失，并无不当。该已完工程经审价确定尚欠原告工程款人民币13038542元，该款应从审价报告出具之日起支付相应的利息。因迟延支付工程款造成原告停工经济损失人民币1811546元，应由被告惠兴有限公司承担。建材房产公司虽然未参与工程款的拨付，但作为涉案工程的建设单位，办理了相关招投标手续，且实际参与涉案工程的建设，建材房产公司应当对惠兴有限公司欠付工程款及停工经济损失承担连带的清偿责任。

（五）一审定案结论
上海铁路运输中级法院根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十四条之规定，判决如下：
1.被告惠阳惠兴实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中铁十二局集团有限公司人民币13038542元。
2.被告惠阳惠兴实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中铁十二局集团有限公司人民币13038542元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计，从1998年7月6日起计算至本判决生效之日止）。
3.被告惠阳惠兴实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中铁十二局集团有限公司停工损失费人民币1811546元。
4.上海建筑材料集团房地产开发总公司对上述债务承担连带清偿责任。
本案案件受理费人民币93678元，由中铁十二局集团有限公司承担人民币10305元，被告惠阳惠兴实业有限公司、被告上海建筑材料集团房地产开发总公司共同承担人民币83373元。鉴定费人民币84754元，由中铁十二局集团有限公司承担人民币43225元，被告惠阳惠兴实业有限公司、被告上海建筑材料集团房地产开发总公司共同承担41529元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人惠兴有限公司诉称：第一，“施工总承包合同”中的建设方惠兴有限公司与建材房产公司均未取得涉案土地使用权，作为建设方无权发包工程，涉案“施工总承包合同”无效。导致合同无效的责任，应由建材房产公司承担。第二，上海建筑材料（集团）公司是涉案工程土地使用权的拥有者，也是建造涉案工程的受益者，故上海建筑材料（集团）公司负有向中铁十二局支付工程款的义务。故应追加上海建筑材料（集团）公司为诉讼当事人。
（2）上诉人建材房产公司诉称：第一，建材房产公司虽然在“施工总承包合同”上盖章确认，但并未在惠兴有限公司与中铁十二局签订的付款补充协议上盖章确认，故建材房产公司不应对惠兴有限公司欠付的工程款承担连带偿付责任。第二，惠阳惠兴实业公司与惠阳惠兴实业有限公司并无继承债权债务的法律上的联系，故惠兴有限公司不具有参加本案诉讼的主体资格。第三，“施工总承包合同”已无继续履行的可能，应予解除。
（3）被上诉人中铁十二局辩称：第一，“施工总承包合同”主体适格，签约前亦已办理过必要的审批手续，作为建设方未取得工程的土地使用权，并不影响“施工总承包合同”的法律效力。第二，上海建筑材料（集团）公司不是“施工总承包合同”的当事人，不能参加本案诉讼。第三，中铁十二局系接到惠兴有限公司的通知才停止履行合同的，惠兴有限公司应参加本案诉讼。第四，本案“施工总承包合同”已无继续履行条件，同意解除。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原审认定中铁十二局履行合同后，因惠兴有限公司停止支付工程款导致工程停工，经审计欠付中铁十二局工程款人民币13038542元，停工损失人民币1811546元的事实清楚，应予认定。
另查明，惠兴有限公司、建材房产公司均未取得上海市中山西路2XX5号土地使用权，持有该地块房地产权证的是上海市建筑材料（集团）公司。签订《施工总承包合同》的惠阳惠兴实业公司于1997年3月7日被注销。要求中铁十二局停止履行合同的惠兴有限公司于1997年2月27日成立，惠兴有限公司成立后即作为惠阳惠兴实业公司债权债务的继承人，主动参加已建工程的费用结算。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：（1）本案“施工总承包合同”合法、有效。作为工程施工总承包方的中铁十二局经过招标、投标得以中标，政府管理部门也核发“建设工程施工许可证”，故中铁十二局具有涉案工程的施工资质，其签订、履行合同已经过审核，程序合法。作为工程建设方的建材房产公司、惠兴有限公司经政府管理部门分别核发了建设用地规划许可证、建设工程项目施工许可证，故发包工程系有效的法律行为，鉴于工程施工合同与房屋开发合同的性质不同，确定合同效力的标准亦不相同。工程施工合同的合法性在于施工单位承包工程及建设单位发包工程的合法性。故不能以需要取得土地使用权，即开发房产合同具有法律效力的标准来否定施工合同的法律效力。综上所述，惠兴有限公司提出合同无效及追加上海建筑材料（集团）公司参加诉讼的上诉请求不予支持。（2）建材房产公司应承担连带支付工程款的义务。作为共同建设方，与承包方中铁十二局签订的“施工总承包合同”中，有建设方按时支付工程款的条款，该条款对惠兴有限公司和建材房产公司具有同等的约束力。至于建材房产公司未在付款补充协议上盖章确认，由于付款补充协议是对“施工总承包合同”中的支付工程款条款所作的补充，并不能否定“施工总承包合同”的法律效力。故建材房产公司上诉提出不应承担付款责任的上诉请求不予支持。另惠兴有限公司具有本案的诉讼主体资格。惠兴有限公司在惠阳惠兴实业公司申请注销进行私营登记时，由工商机关批准成立，惠兴有限公司与惠阳惠兴实业公司有一定的法律上的联系。尤其是惠兴有限公司成立后即替代惠阳惠兴实业公司建设方的地位，要求承包方停止施工，撤离人员，并参加工程费用结算。对此中铁十二局亦已接受。惠兴有限公司主动参与本案诉讼，是在行使自己的诉讼权利，故建材房产公司提出惠兴有限公司不能参加本案诉讼的上诉请求，亦不能支持。（3）鉴于惠兴有限公司、建材房产公司以及中铁十二局均无继续履行“施工总承包”合同的任何意向，故建材房产公司上诉要求解除合同的诉请，可以准许。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条，《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第五款之规定，判决如下：
（1）驳回上诉人惠阳惠兴实业有限公司的全部上诉。
（2）驳回上诉人上海建筑材料集团房地产开发总公司关于其不应连带承担清偿责任及上诉人惠阳惠兴实业有限公司不具有本案诉讼主体资格的上诉。
（3）维持原审各项判决。
（4）涉案上海万利大厦综合楼施工总承包合同予以解除。
二审案件受理费人民币93678元，由上诉人惠阳惠兴实业有限公司与上诉人上海建筑材料集团房地产开发总公司各半负担。

（七）解说
本案争议的焦点问题是合同的效力以及建材房产公司是否应承担工程款的连带责任问题。
1.关于合同的效力。订立经济合同，必须遵守法律和行政法规，任何利用合同损害国家利益和社会公共利益的行为均是予以禁止的，本案应适用《中华人民共和国经济合同法》，根据《中华人民共和国经济合同法》第七条规定，违反法律和行政法规的合同无效，本案“施工总承包合同”并不存在违反法律和行政法规的禁止性规定。被告惠兴有限公司主张合同无效，其依据是建设单位未取得涉案土地使用权。我们认为，合作开发合同与建设工程施工合同之间是具有关联的两类不同性质的合同，前者的无效不会导致后者的当然无效。合作开发合同的效力在诉讼过程中仍可以通过如补办土地使用权手续等途径促使其有效，在此种情形下，建设工程施工合同能够继续履行；如合作开发合同被确定无效，则建设工程施工合同应予解除，以免使合作开发合同无效造成的损失继续扩大，同时合作开发合同被确定无效，与之有关联的建设工程施工合同也缺乏继续履行的基础。本案建设工程中途停工，因合作开发合同存在纠纷导致建设工程施工合同无法继续履行，故当事人要求解除合同是应当允许的。本案“施工总承包合同”仍然具有有效合同的要件，首先，施工方具有工程施工的相应资质。且经过招投标手续，政府管理部门核发了建设工程施工许可证；其次，作为建设方具有发包工程的资质。本案中，建设委员会、规划管理局、计划委员会等政府部门的有关批复以及中标通知书，均证实了政府部门认可建设单位具有工程发包的资质，证实了该工程发包为有效的法律行为。故建材房产公司未取得涉案土地所有权导致合作开发合同无效并不影响对建设工程施工合同作有效认定。二审法院维持一审法院对合同效力的判决，其依据在于建设工程施工合同与合作开发合同的性质不同，确定合同效力的标准亦不相同。建设工程施工合同的合法性在于施工单位承包工程及建设单位发包工程的合法性。故不能以需要取得土地使用权，即合作开发合同具有法律效力的标准来否定建设工程施工合同的法律效力。
2.关于建材房产公司是否应承担连带责任。被告建材房产公司认为工程款系中铁十二局与惠兴有限公司之间的法律关系，建材房产公司并未参与工程款的拨付，故不应承担工程款支付责任。我们认为，付款补充协议系对工程款拨付条款的补充约定，并不能否定“施工总承包合同”的法律效力，更不能否定“施工总承包合同”中作为建设单位的建材房产公司对施工单位应承担的义务。建材房产公司虽然未参与工程款的拨付，但由于在工程法律关系中的建设方地位，既是涉讼工程的立项方，又系涉讼工程的发包方，且万利大厦筹建处也系惠兴有限公司与建材房产公司共同设立，故建材房产公司实际也参与了涉案工程，其与惠兴有限公司对施工单位应当共同承担责任，故建材房产公司应当对被告惠兴有限公司的偿付、赔偿责任承担连带清偿义务，至于二被告之间如何划分责任系合作开发另一法律关系。
3.关于本案诉讼主体问题。在本案审理过程中，“施工总承包合同”上的盖章单位是惠阳惠兴实业公司，而非本案被告惠兴有限公司，两者相差“有限”两字，经调查有关工商资料显示，二公司在注销和成立的时间上存在一定的关联，且惠兴有限公司成立后，实际参与了该涉案工程的建设，故一审法院确认惠兴有限公司承担原惠阳惠兴实业公司的债权债务。二审法院也认为惠兴有限公司在惠阳惠兴实业公司申请注销进行私营登记时，由工商机关批准成立，惠兴有限公司与惠阳惠兴实业公司有一定的法律上的联系。尤其是惠兴有限公司成立后即替代惠阳惠兴实业公司的建设方的地位，故惠兴有限公司作为本案的诉讼主体，其承担责任主体适格。
4.关于解除合同。涉案纠纷已历时数年，继续履行合同的可能性不大，原告诉讼请求中虽然未包括解除合同，但各方在诉讼中均表示同意解除合同，故根据本案的情况，解除合同对于彻底解决纠纷，方便当事人诉讼均有利，故二审法院维持了原审各项判决，加判“施工总承包合同”予以解除。
（项勇）