（一）首部

1.判决书字号：上海市宝山区人民法院（2001）宝刑初字第230号。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市宝山区人民检察院，代理检察员仇卫根。
被告单位：上海万殷国际贸易有限公司。
诉讼代表人：刘某，上海万众置业发展有限公司职工。
辩护人：夏仁汉，上海市纬球律师事务所律师。
被告人：钱某，男，1968年2月1日出生于上海市，汉族，上海万殷国际贸易有限公司总经理、上海新怡明实业发展有限公司法定代表人。因本案于2000年7月7日被逮捕。
辩护人：王勇华，上海市江南律师事务所律师。
被告人：王某，男，1968年5月19日出生于新疆维吾尔自治区奎屯市，汉族，上海万殷国际贸易有限公司业务经理。因本案于2000年7月7日被逮捕。
辩护人：金政平，上海市银星律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐敏芳；代理审判员：董果；人民陪审员：陈和英。

6.审结时间：2001年6月11日。

（二）诉辩主张

1.上海市宝山区人民检察院指控称
（1）被告人钱某于2000年4至5月，在以上海新怡明实业发展有限公司名义承包上海万殷国际贸易有限公司负责经营期间，伙同被告人王某等人，以牟利为目的，采用买卖中华人民共和国进口许可证（以下简称进口许可证）的手段，以万殷公司名义，为他人办理轿车的进口通关手续。先后以18万元的价格从翼某（在逃）等人处购得8张进口许可证，将其中6张许可证为他人办理通关手续，将2张许可证出售给他人，从中牟利。
（2）被告人钱某在承包经营上海万殷国际贸易有限公司经营汽车业务期间，采用买卖没收走私汽车、摩托车证明书（以下简称罚没证）的手段，先与购车方签订汽车购销合同，然后从广州地区的车贩处买入带有罚没证的宝马L7、凌志L400、本田里程轿车各1辆，将车辆销售给他人。三张罚没证的价格分别为20万元、12万元和10万元。

2.被告单位诉讼代表人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位诉讼代表人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，钱某买入进口许可证是35万元，卖出后获利3.5万元，买卖罚没证所得应以钱某当庭供述的3万元认定。

3.被告人钱某的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人钱某辩解，万殷公司是以35万元从翼某处买入8张进口许可证，卖出8张许可证，共获利3.5万元，买卖罚没证销售汽车3辆，共获利3万元。辩护人除提出了与被告单位辩护人相同的意见外，同时提出被告人钱某犯罪主观恶性较轻，其目的是为了使公司得利，建议法庭酌情从轻处罚并适用缓刑。

4.被告人王某的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人王某辩解，买入进口许可证是按钱某的授意进行操作，进口许可证的具体使用情况本人不知晓。辩护人提出被告人王某犯罪的主观恶意不深，其实施犯罪是受公司意志支配，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，建议法庭对王某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开审理查明：上海万殷国际贸易有限公司系有限责任公司（以下简称万殷公司），上海新怡明实业发展有限公司（以下简称新怡明公司）是由被告人钱某与其妻共同注册成立的有限责任公司，被告人钱某任公司法定代表人。1999年4月，万殷公司与新怡明公司签订合作经营协议，协议规定由被告人钱某担任万殷公司总经理，负责公司经营，万殷公司投入资金100万元，新怡明公司须支付万殷公司在保税区内的管理费5万元、收益20万元及租赁费、市场费等费用。同年7月，被告人钱某聘用被告人王某担任万殷公司业务经理。
2000年3至5月，被告人钱某得知从河南人翼某（在逃）处可以买到进口汽车许可证，遂让被告人王某去广东找翼商谈买卖进口许可证之事，后被告人钱某、王某从翼处购买了进口许可证8张。被告人钱某、王某分两次将18万元汇款至翼在广州的一卡通账户内。嗣后，被告人钱某将1张原产地国为德国的进口许可证，以人民币5万元的价格，为上海明珠汽车销售有限公司办理了1辆奔驰S320轿车的进口通关手续；将2张原产地国为日本的进口许可证，以每张人民币4万元的价格出售给上海景臣国际贸易有限公司，同时将1张原产地国为日本的进口许可证，以人民币4万元的价格为该公司办理了一辆尼桑风度轿车的进口通关手续；将2张原产地国为美国的进口许可证，以每张人民币5万元的价格，为上海蓝山汽车贸易中心办理了2辆宝马728L轿车的进口通关手续；将1张原产地国为德国的进口许可证，为他人办理了1辆宝马520I轿车的进口通关手续；将1张原产地国为美国的进口许可证，为他人办理了1辆林某城市轿车的进口通关手续。
上述事实有下列证据证明：
1.万殷公司营业执照、新怡明公司的营业执照、合作经营协议书证实，万殷公司与新怡明公司的企业性质及双方合作经营的事实。
2.证人吴某的证言及进口许可证等相关书证证实，钱某用1张进口许可证为上海明珠汽车销售有限公司办理一辆奔驰S320轿车通关手续的事实。
3.证人黄某、王某1的证言及进口许可证等相关书证证实，钱某将2张进口许可证以人民币8万元卖给上海景臣国际贸易有限公司，及用1张进口许可证以人民币4万元为该公司办理了一辆尼桑风度轿车的进口通关手续的事实。
4.证人丁某的证言及进口许可证等相关证据证实，钱某用2张进口许可证为上海蓝山贸易中心办理2辆宝马728L轿车通关手续的事实。
5.被告人钱某的供述及进口许可证等相关证据证实，钱某用2张进口许可证为他人办理宝马520I轿车、林某轿车进口通关手续的事实。
6.证人刘某1证言及海关报关材料证实，钱某委托上海闵康报关公司刘某1办理汽车报关手续。
7.证人张某证言证实，上海机械进出口（集团）公司进口二部是万殷公司进口汽车的代理商，该部为万殷公司办理过5份报关委托书。
8.银行查询情况证实，王某于2000年4月通过招商银行一卡通汇入翼某账户人民币18万元。
9.被告人钱某的供述。
10.被告人王某的供述。
1999年7月，被告人钱某从他人处以193万元的价格购买了带有罚没证的宝马750IL7轿车1辆，其中罚没证价格为20万元。钱某在办理了车辆相关手续后以万殷公司名义将该车以220万元销售给上海农凯（集团）有限公司，从中获利。2000年年初，钱某从他人处以63万元的价格购买了带有罚没证的本田里程轿车1辆，其中罚没证价格10万元。钱某在办理车辆相关手续后以万殷公司名义，将该车以72.2万元销售给上海鼎辉电器有限公司，从中获利。2000年3月，被告人钱某从他人处以94万元购买了带有罚没证的凌志L400轿车1辆，其中罚没证价格12万元。钱某在办理了车辆相关手续后以上海华晨汽车销售有限公司的名义，将该车以114.8万元销售给上海外高桥汽车贸易公司。
上述事实有下列证据证明：
1.证人唐某关于上海农凯（集团）有限公司以220万元从万殷公司购买宝马750IL7轿车1辆的证言。
2.证人蒋某关于上海外高桥汽车贸易有限公司从钱某处以114.8万元购得凌志L400轿车1辆的证言。
3.证人包军关于上海鼎辉电器有限公司以人民币72.2万元从万殷公司购得本田里程轿车1辆的证言。
4.被告人钱某使用罚没证办理上述车辆上牌等手续的书证，包括没收走私汽车、摩托车证明书、购车发票、行驶证、付款凭证、汽车销售合同等。
5.被告人钱某的供述。

（四）判案理由
上海市宝山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人钱某以新怡明公司的名义承包经营万殷公司，万殷公司投入资金100万元，被告人钱某作为万殷公司的负责人，决定买卖进口许可证及罚没证，所得利益归属于万殷公司，非法经营额超过30万元不满100万元，违法所得6.5万元，万殷公司构成非法经营罪，情节严重，对万殷公司应当判处违法所得一倍以上五倍以上的罚金。被告人钱某是单位犯罪中的直接负责的主管人员。被告人王某根据被告人钱某的授意，积极地实施买卖进口许可证的行为，属于单位犯罪中的其他直接责任人员，被告人钱某、王某均构成非法经营罪，情节严重，对被告人钱某、王某应当判处五年以下有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。被告人钱某在买卖进口许可证中起主要作用，系主犯；被告人王某起次要作用，应当从轻处罚。

（五）定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条的规定，作出如下判决：
1.上海万殷国际贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币15万元。
2.钱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币6.5万元。
3.王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币3.5万元。

（六）解说
本案是一起非法买卖进口许可证、罚没证构成非法经营犯罪的典型案例。其中值得关注的焦点有三个：
1.被告人的行为已构成非法经营罪
本案中一些汽车销售公司为谋取暴利，而非法销售走私车辆，因这些车辆需要合法化，取得进口通关手续才能上牌，因此，钱某、王某认为其中有利可图，即结伙进行进口许可证、没收走私汽车、摩托车证明书的倒卖。根据我国《刑法》第二百二十五条之规定，行为人违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，即构成非法经营罪。因此，本案钱某、王某的行为符合上述特征，构成非法经营罪。
2.本案构成单位犯罪
个人承包性质的公司、企业，是刑事审判实践中确定是否成立单位犯罪主体的几种特殊主体之一。根据单位犯罪应具有的犯罪意志整体性、非法利益归属性的特征，目前，以发包单位有无资产投入为标准界定个人承包企业的性质是较为常见的做法，即发包单位有资产投入的个人承包企业所实施的严重危害行为应认定是单位犯罪；发包单位没有资产投入的个人承包企业所实施的严重危害行为以个人犯罪认定。本案中因为新怡明公司是由钱某与其妻共同注册成立，对新怡明公司不能以单位认定。而钱某以新怡明公司的名义与万殷公司签订合作经营协议，虽形式上是合作经营，但实质上双方是承包经营关系。因发包单位万殷公司在发包中投入了资金100万元，钱某决定并实施了以万殷公司名义买卖进口许可证和罚没证的行为，非法利益部分归属于万殷公司，因此，本案中万殷公司符合单位犯罪的构成特征，构成单位犯罪。
3.关于非法经营数额的计算
公诉机关指控的非法经营数额是以买进和卖出进口许可证、买进罚没证的数额累计计算。因本案中钱某买进进口许可证的是35万元还是18万元难以确定，但其卖出进口许可证的数额有证据证明，一审法院以卖出价格认定买卖进口许可证非法经营额。对于买卖罚没证的非法经营数额，钱某在买进带有罚没证的轿车时双方明确了罚没证的价格，而在卖出轿车时与买家之间按整车计算销售价格，因此无法确定罚没证的价格，一审法院以钱某买入罚没证的价格作为买卖罚没证的非法经营额予以认定，是正确的。
（徐敏芳）