（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民六（商）初字第947号民事判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）终字第82号民事判决书。

2.案由：金融借款合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国民生银行股份有限公司上海分行。
负责人：王某，该分行行长。
委托代理人：王新、林立新，上海王新律师事务所律师。
被告（上诉人）：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司。
法定代表人：邓某，该公司董事长。
委托代理人：史宏伟、邓瑜，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
被告（被上诉人）：上海中琦贸易有限公司。
法定代表人：宋某，该公司董事长。
委托代理人：侯平，上海市国和律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾权；代理审判员：徐劲草；人民陪审员：孙鹏。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金成；代理审判员：周欣、盛宏观。

6.审结时间
一审审结时间：2014年1月20日。
二审审结时间：2014年4月11日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告中国民生银行股份有限公司上海分行（以下简称民生银行）诉称：原告于2011年11月21日与被告武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）、被告上海中琦贸易有限公司（以下简称中琦公司）共同签订“动产融资差额回购协议”一份，约定由原告（授信人）为被告中琦公司（买方）向被告鄂钢公司（卖方）购买钢材的交易提供金融融资服务。同时，根据该协议第1条，协议规范流程的主要特征是卖方按照原告指令向买方发货，并在融资到期时向原告结算退还融资差额款；根据第2.2.2条，融资方式为原告开出以卖方为收款人的承兑汇票，卖方收到银行承兑汇票后，应向原告出具特定格式的“银行承兑汇票收到确认函”；根据第4.2、4.5、9.3条，如果卖方没有按时退款，原告民生银行有权直接向卖方追索融资差额款项，且不受主合同项下任何担保关系约束，被告鄂钢公司不得持异议，并明确了该协议独立于购销合同及主合同，属于单独存在的特殊新型动产融资差额回购合同关系。同时，协议还约定了详细、严谨的提货规则，包括确定全权代表为承办人、设置专用印鉴核对程序，以确保真实性和唯一性及交易安全的有效实现。在协议的具体履行过程中，原告依约于2012年4月24日以及同年5月9日、5月24日、7月24日办理了以被告中琦公司为出票人、被告鄂钢公司为收款人的银行承兑汇票，放款金额累计为人民币118793934.12元。被告鄂钢公司先后于2012年4月26日及同年5月11日、5月25日、7月25日分别出具“银行承兑汇票收到确认函”共4份，确认收到原告上述款项的银票款118793934.12元。因被告中琦公司未能依照合同约定交足保证金，原告仅向被告鄂钢公司签发金额为35638181.06元的提货通知，被告鄂钢公司尚有差额款结余83155753.06元。被告中琦公司申请开具承兑汇票后，未按约交足余额保证金，被告鄂钢公司理应按合同将融资差额款83155753.06元退还给原告。原告于2012年10月12日及同年11月2日、11月12日、2013年1月11日陆续签发“退款通知书”，并于2012年10月24日签发“律师函”通知被告鄂钢公司退款，均未果。原告认为，被告鄂钢公司仅依据中琦公司的“提货通知单”复印件擅自放货，没有按照合同约定依据原告指示放货，理应按合同将融资差额款退还给原告。遂诉请判令：鄂钢公司向原告退还融资差额款83155753.06元；中琦公司向原告支付融资差额款至实际履行日止的逾期罚息。

2.被告辩称
被告鄂钢公司辩称：其已依据中琦公司提交的由原告签发的“提货通知单”发送了全部钢材，无结余融资差额款。（1）协议约定鄂钢公司须核实“提货通知单”与预留的专用印鉴是否相同，并未约定需凭“提货通知单”原件放货。（2）民生银行与两被告长期开展涉案业务，原告从未向鄂钢公司签发过“提货通知单”原件或复印件，民生银行一直知晓鄂钢公司凭中琦公司交付的“提货通知单”复印件放货，但从未提出异议，表明其认可鄂钢公司无须凭“提货通知单”原件放货，三方形成交易习惯。（3）按照协议，中琦公司只需要交付汇票金额30%的保证金，原告即应签发100%的提货通知单，中琦公司享有提货权，鄂钢公司发货并无不当。
被告中琦公司辩称：其已经缴纳了保证金，并在保证金范围内提货，没有多余的货物或款项，故其不应当承担原告诉请之罚息责任。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：原告民生银行与被告鄂钢公司、中琦公司于2011年11月21日签订“动产融资差额回购协议”（以下简称“协议”），由原告（授信人）为被告中琦公司（买方）向被告鄂钢公司（卖方）购买钢材的交易提供金融融资服务。“协议”约定，民生银行在融资授信额度内向买方提供融资，卖方根据民生银行指令发货，融资到期时对所收货款与发货金额之间的差额向民生银行予以退款。具体方式为：民生银行为买方承兑以卖方为收款人的银行承兑汇票；买方申请承兑时缴存首笔保证金，提货时追加的保证金为追加保证金，追加保证金的行为构成买方、民生银行对保证金条款的自动修改。提货规则为：买方填写“提货申请书”，民生银行审核符合提货条件的，由规定的承办人使用专用印鉴签署“提货通知单”，并向其他两方送达且经被通知方盖章确认收悉；卖方须根据“提货通知单”与专用印鉴是否相同来核实“提货通知单”的真实性，并应向民生银行出具“提货通知单”回执；银行承兑汇票逾期，买方应向民生银行支付逾期罚息。原告与两被告同时在“协议”附件中就“银行承兑汇票收到确认函”“提货申请书”“提货通知单”样式以及承办人授权书及印鉴样式作了约定。“协议”系为保障原告与中琦公司的“综合授信合同”及“银行承兑协议”等“主合同”而签订的。“综合授信合同”约定，原告向中琦公司提供1亿元授信额度，授信额度均指扣除保证金及其等价物担保的净额度，即中琦公司交纳保证金后使用的等额融资不占用授信额度。原告向中琦公司收取的保证金比例为30%。“银行承兑协议”约定，中琦公司未支付到期汇票，原告有权自垫款发生之日起收取每日万分之五的罚息。
实际履行中，民生银行先后向鄂钢公司放款118793934.12元，因中琦公司未交足保证金，原告仅实际签发了金额为35638181.06元的“提货通知单”，鄂钢公司尚有差额款结余83155753.06元。而鄂钢公司在实际履行中，未收到原告签发的“提货通知单”原件，其依据中琦公司提交的“提货通知单”复印件，已将全部货物交付中琦公司。
上述事实有下列证据证明：
（1）2011年11月21日“协议”（合同编号99XXXXXXXXXXXXX4）及补充协议；
（2）2011年11月29日“综合授信合同”（合同编号：公授信字第9XXXXXXXXXXXXXX0号）；
（3）2011年11月29日“银行承兑协议”（合同编号：公承兑字第9XXXXXXXXXXXXXX0号）；
（4）承兑申请书及保证金到账确认书；
（5）（编号30XXXXXXXXXXXXX9-30XXXXXXXXXXXXX1）银行承兑汇票3张；
（6）2012年4月26日银行承兑汇票收到确认函（编号SHYJZQEG2XXXXXX4）；
（7）（编号30XXXXXXXXXXXXX2-30XXXXXXXXXXXXX7）银行承兑汇票6张；
（8）2012年5月11日银行承兑汇票收到确认函（编号SHYJZQEG2XXXXXX9）；
（9）（编号30XXXXXXXXXXXXX2-30XXXXXXXXXXXXX4）银行承兑汇票3张；
（10）2012年5月25日银行承兑汇票收到确认函（编号SHYJZQEG2XXXXXX4）；
（11）（编号30XXXXXXXXXXXXX1-30XXXXXXXXXXXXX7）银行承兑汇票7张；
（12）2012年7月25日银行承兑汇票收到确认函（编号SHYJZQEG2XXXXXX4）；
（13）2012年4月24日提货申请书及提货通知单；
（14）2012年5月9日提货申请书及提货通知单；
（15）2012年5月24日提货申请书及提货通知单；
（16）2012年7月24日提货申请书及提货通知单；
（17）退款通知书（编号SHYJZQEG2XXXXXX4-01）；
（18）退款通知书（编号SHYJZQEG2XXXXXX9-01）；
（19）退款通知书（编号SHYJZQEG2XXXXXX4-01）；
（20）银行对账单；
（21）邮寄凭证；
（22）委托代理协议；
（23）上海市国家税务局通用机打发票；
（24）中国民生银行电子回单及转账记账凭证；
（25）被告中琦公司追加保证金的专项说明；
（26）被告鄂钢公司从未进行财务对账的专项说明；
（27）被告鄂钢公司从未提交“提货通知单”（回执）的专项说明。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：本案“协议”系原告与两被告的真实意思表示，合法有效。
关于三方交易习惯：鄂钢公司主张三方形成无须“提货通知单”原件即可放货的交易习惯，应由鄂钢公司举证。但鄂钢公司的证据仅能证明其系凭中琦公司出具的“提货通知单”复印件放货，不能证明这些“提货通知单”复印件系原告签发。同时，“协议”约定了严格的提货规则，明确排除了鄂钢公司主张的交易习惯，鄂钢公司的证据也不足以证明“提货通知单”复印件系原告签发，无法推知原告存在无须“提货通知书”原件即可放货的真意，更无法证明各方就凭复印件放货达成了一致。故不能认定原告与两被告间形成了以“提货通知单”复印件即可放货的交易习惯。
关于退还融资差额款：鄂钢公司已将系争差额款项下的货物交付中琦公司，差额款事实上已成为原告的损失，故原告要求鄂钢公司依据合同退还差额款，应结合损失原因综合判断。鄂钢公司未依民生银行指示，仅凭中琦公司的“提货通知单”复印件即交付货物，是产生差额款损失的主要原因。民生银行未依约向鄂钢公司有效送达“提货通知单”原件并留存送达凭证，增加了业务风险，给鄂钢公司以一定误导，也是系争差额款损失的原因。双方都违约的，应各自承担相应的责任。综合实际履行情况以及违约情形，认定鄂钢公司对差额款损失承担80%的主要责任，民生银行承担20%的次要责任。现原告主张退还融资差额款，扣除其自身违约行为造成的损失以外，予以支持。
关于中琦公司的提货权：“协议”约定鄂钢公司放货应依据原告指示，并非中琦公司有提货权就可当然放货；且中琦公司的提货权不应由鄂钢公司来认定，故鄂钢公司认为中琦公司享有提货权，故其放货行为未违约的辩称不成立。而原告认为中琦公司只有追加保证金才能提取等额货物，既没有合同依据，也不符合金融“融资杠杆”的特点，与“综合授信合同”第1条“授信额度指扣除保证金及其等价物担保的净额度，即交纳保证金后使用的等额融资不占用上述额度”的约定相矛盾，故亦不予采信。
关于逾期罚息：“协议”第4.3条以及“银行承兑协议”第7条约定，中琦公司未依约偿还到期银行承兑汇票，应按照合同约定承担相应罚息责任，故对原告要求中琦公司承担融资差额款逾期罚息的诉请予以支持。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条的规定，判决如下：
（1）被告武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还原告中国民生银行股份有限公司上海分行人民币66524602.45元；
（2）被告上海中琦贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国民生银行股份有限公司上海分行截至2013年1月21日的票据融资差额款的逾期罚息人民币1022618.53元；
（3）被告上海中琦贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国民生银行股份有限公司上海分行自2013年1月22日起至实际清偿之日止的票据融资差额款的逾期罚息（以票据融资差额款人民币83155753.06元为基数，利率按每日万分之五计算）；
（4）被告武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司、被告上海中琦贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内共同支付原告中国民生银行股份有限公司上海分行律师费人民币440000元；
（5）驳回原告中国民生银行股份有限公司上海分行的其余诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
上诉人鄂钢公司诉称：既然原审法院已认定中琦公司缴付30%的保证金后，即可获得100%的提货权，则民生银行在此情况下有签发100%“提货通知单”的义务，民生银行未签发“提货通知单”的，应构成违约，上诉人如不向中琦公司发货，实质系帮助民生银行违约；上诉人在民生银行与中琦公司的交易中仅承担担保人的角色，担保合同作为从合同不能独立于主合同，既然中琦公司享有100%的提货权，则主合同下的担保债权并未发生，上诉人无须承担相应担保责任；三方当事人自2010年来，已形成了相应的交易习惯，即上诉人无须凭民生银行签发的“提货通知单”原件放货，在三年的交易过程中，民生银行从未向上诉人签发过“提货通知单”，中琦公司在缴付30%的保证金后即可向上诉人提取100%的货物，民生银行对此亦从未提出异议，实际民生银行也从未就保证金外的70%签发过“提货通知单”，故不能认定上诉人在本案系争交易过程中存在过错。造成民生银行损失的主要原因系民生银行自身的过错，以及中琦公司的违约行为，上诉人并无过错，原审法院判决上诉人承担相关民事责任缺乏依据，其所划分的责任比例亦缺乏依据。上诉人据此请求法院撤销原审判决第一、四项，改判驳回被上诉人民生银行对上诉人的全部诉讼请求。
（2）被上诉人辩称
被上诉人民生银行辩称：系争合同已明确约定上诉人发货须以真实、唯一的“提货通知单”为依据，上诉人违反此义务，应承担相应法律责任；民生银行已依照中琦公司的申请签发了30%汇票金额的“提货通知单”，而其他70%汇票金额的“提货通知单”并未签发，中琦公司系伪造相应“提货通知单”后向上诉人提货，上诉人对此未尽审查义务，亦构成违约；中琦公司缴付30%保证金后，并不能当然获得100%的提货权，依照合同约定，中琦公司只有追加保证金后才能获得其余部分的提货权，这也是民生银行风险控制的重要手段，上诉人的相关主张不能成立；上诉人已通过“退款通知书”及律师函等文件就中琦公司与上诉人间的交易行为提出异议，对于之前中琦公司与上诉人间的交易方式民生银行并不知晓，也不存在上诉人所称的交易习惯；上诉人系故意不履行合同约定的相关业务，具有恶意和放纵的行为，应对本案损失承担主要的民事赔偿责任。民生银行据此请求法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人中琦公司未作答辩。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
上诉人为证明其主张，于二审期间提供了公安机关对中琦公司法定代表人的讯问笔录一份，上海市第一中级人民法院予以采纳。
另，经上诉人申请，上海市第一中级人民法院于二审庭审中依法传唤证人朱某到庭作证，该证人于庭前陈述：其于2010年1月至2012年7月期间在中琦公司担任销售经理和副总经理职务。自2010年始中琦公司向民生银行取得1亿元综合授信，用于向上诉人采购钢材，交易方式为中琦公司支付30%保证金，民生银行收取保证金后开具100%金额的承兑汇票，中琦公司用承兑汇票向上诉人购买货物，上诉人收票后发货，中琦公司销售货物后将剩余70%款项支付给民生银行。该证人并认为：中琦公司支付30%保证金后即已取得100%提货权，实际操作中民生银行并未出具70%金额的提货通知单，对中琦公司的收货行为亦未提出异议。中琦公司系将30%金额的“提货通知单”更改后再传真给上诉人用以提货。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：被上诉人民生银行现以要求上诉人依约履行附条件的合同约定作为其相应请求权基础，故上诉人是否应依约履行该约定以及该约定的条件是否已成就，当是本案应审查的重点。
依照系争条款约定的内容来看，该条款实质系作为卖方的上诉人设定了一附条件的合同义务，即在民生银行出具的承兑汇票或中琦公司的融资债务到期前10日，如果中琦公司未能清偿全部票据或融资债务的，则上诉人有义务依照民生银行的要求就剩余钱款向民生银行承担相应退款责任。该条款的约定系三方当事人基于融资回购法律关系达成的真实合意，并未违反法律、法规的强制性规定，亦无显失公平之处，依法有效，故该条款约定的相应条件成就时，上诉人应依约履行该条款。
现中琦公司对于其积欠民生银行诉争债务并无异议，上诉人对此亦无异议，故可认定上述条款约定的条件已经成就，上诉人应依约履行相应退款义务。上诉人主张该条款中所称100%保证金实质系指中琦公司在开立承兑汇票时应缴付的30%保证金，并据此认为该条款约定的条件并未成就。对此，本院认为：该条款约定的保证金系与银行承兑汇票对应的保证金，从一般理解而言，此种保证金即应系与汇票票面金额对应的保证金，而非汇票开立时的保证金；且该条款约定的条件日期为汇票到期前10日，如中琦公司未缴付开票时应缴付的30%保证金，则依照合同约定民生银行不会开具相应汇票，亦不存在汇票到期的情形，据此亦可认定该条款所称保证金应系与汇票票面金额对应的保证金；同时，该条款中与保证金金额不足并列的条件为中琦公司提前还款金额不足以清偿其全部债务。按上下文的文义判断，上述两种并列的条件应指向相同的情形，故该条款约定的保证金不可能仅系开票时汇票金额30%的保证金，故上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。现系争条款约定的条件既已成就，系争合同对于该条款的生效及履行又未约定其他限制条件，则民生银行有权要求上诉人依约履行相关退款义务，原审法院据此判决上诉人承担相应民事责任并无不当。
上诉人上诉称中琦公司在缴付30%保证金后，即可获得100%的提货权，上诉人如不向中琦公司发货，实质系帮助民生银行违约，且中琦公司既享有100%的提货权，则作为担保人的上诉人无须承担相应担保责任；三方当事人已形成了相应的交易习惯，上诉人现依照交易习惯发货并无过错，原审法院判决上诉人承担相关民事责任缺乏依据，其所划分的责任比例亦缺乏依据。对此，本院认为，中琦公司在缴付汇票金额30%的保证金后，已取得汇票金额100%的提货权，对此原审法院已予以认定，但民事主体可以在合同中对于相关权利的行使予以处分或限制，依照系争合同的约定，中琦公司上述权利的行使尚需以民生银行的确认为前提，而中琦公司法定代表人的相关陈述已可证明，民生银行就本案交易事项并未全部确认，在此条件下，中琦公司是否仍得以行使100%的提货权不能确定，亦不存在上诉人帮助民生银行违约的基础。至于三方当事人就中琦公司提货无须得到民生银行确认是否已形成交易习惯一节，本院认为，本案系争合同已对中琦公司的提货条件作了约定，明确排除了上诉人主张的交易习惯，而判断当事人的真实意思表示应以当事人达成的最后一次合意为准，且上诉人与中琦公司并未举证证明民生银行知晓其主张的交易习惯且予以认可，故即使在此前交易中存在未经民生银行确认中琦公司即完全行使了其提货权的情形，亦不能据此否定本案系争合同约定的当事人义务。另，系争协议约定上诉人在条件成就时负有回购义务，此种回购义务并非担保法律体系中的担保方式，而系普通的合同义务，故上诉人承担的民事责任并非担保责任，而系一附条件的合同责任。鉴于本案纠纷系上诉人在约定条件成就后未能履行相应义务所致，故上诉人对此负有主要过错，而民生银行对于上诉人的此种过错亦有其相应责任，故原审法院据此判决上诉人承担主要民事责任并无不当。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的难点在于认定原告与两被告是否形成了无须“提货通知单”原件即可放货的交易习惯，以及被告鄂钢公司是否应当向原告民生银行退还全部融资差额款。本案审理过程中形成了三种不同意见：第一种意见认为，原告与两被告在长期业务活动中形成以“提货通知单”复印件即可放货的交易习惯，鄂钢公司的放货行为并未违反合同约定，其无须退还差额款。第二种意见认为，鄂钢公司未按民生银行指示发货，违反合同约定，应退还全部差额款。第三种意见认为，鄂钢公司未按民生银行指示发货，民生银行亦未向鄂钢公司有效送达“提货通知单”，双方均违约，各自承担相应责任。判决最终采纳第三种意见，具体理由分析如下：
1.交易习惯的适用应遵循法定范围和认定规则
判决认定本案原告与两被告之间未形成以“提货通知单”复印件即可放货的交易习惯，各方交易中的履行行为不具有优先于合同约定的效力，对各方行为之性质应依据合同约定判断。分析如下：
（1）合同变更并非“交易习惯”的适用范围。
《合同法》意义上的“交易习惯”，有其特定适用范围：《合同法》第二十二、二十六条，补充合同订立中承诺的方式及承诺的生效；第六十、九十二条，补充合同履行中及终止后的附随义务；第六十一条，在合同相关条款约定不明时进行补充；第一百二十五条，在合同条款有争议时补充解释合同。
本案中，被告鄂钢公司主张交易习惯的理由有二：一是涉案协议提货规则（协议第3.4条）未约定需凭“提货通知单”原件放货，双方形成了以复印件放货的交易习惯；二是原告从未向其签发“提货通知单”，原告明知放货情况但未有异议，系以行为认可了被告的放货行为，形成交易习惯。分析这两项理由，前者系双方对于涉案协议第3.4条中的“提货通知单”是否指向原件存在争议，属于《合同法》第一百二十五条规定的交易习惯的适用范围。后者实质上涉及双方的实际履约行为是否具有优于原合同约定的效果，即是否构成对原协议条款的变更。对此，虽有学者认为现行《合同法》中交易习惯的适用范围过窄，应当扩大至“合同变更、转让、担保、保全、违约责任等”，但在现有体系中，合同变更并不属于交易习惯的适用范围。因此，被告鄂钢公司关于履行行为构成交易习惯，从而变更原协议约定的抗辩不成立。
（2）“交易习惯”在合同解释中并非优先适用。
《合同法》中“交易习惯”的适用方式不一，包括一般适用、优先适用、平行适用、解释适用和补充适用等。如《合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。可见，该条“交易习惯”的适用方式是解释和补充适用。结合本案，被告鄂钢公司主张涉案协议未约定其需凭“提货通知单”原件放货，涉及协议第3.4条的解释问题，根据《合同法》第一百二十五条的规定，“交易习惯”并非解释合同条款的优先依据，而是应首先通过合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的解释合同条款，只有在采上述方式仍无法解释合同时，“交易习惯”才得以适用。本案涉案协议第3.4条虽未直接注明“提货通知单”指原件，但从合同文义及体系解释出发，该条款是对第3.3条内容的承接，第3.3条约定，“民生银行签发‘提货通知单’……经事先向其他两方送达书面通知且经被通知方在该通知上盖章确认收悉”，故第3.4条中的“提货通知单”应解释为指民生银行签发的“提货通知单”原件。同时，涉案协议第1条明确约定涉案业务的特征之一是卖方按民生银行指令进行发货，协议同时还约定鄂钢公司“向民生银行出具 ‘提货通知单’回执”的义务，附件中预留的“提货通知单”也是各方各持一份的三联样式。这些都印证了提货规则中的“提货通知单”指向原告签发的原件。因此，在依合同文义、体系及目的足以解释合同真实含义的情况下，本案中并无适用“交易习惯”解释合同条款的余地。
（3）主张方应充分举证习惯做法的存在。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法解释（二）》]第七条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称 ‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
本案被告主张的交易习惯属于“当事人双方经常使用的习惯做法”，在证明内容上，应包括交易做法的存在、做法的经常性（包括交易次数多少、交易期间长短）等必要的事实。本案被告主张的交易习惯涉及三方，其中有两个节点，一是民生银行向中琦公司签发“提货通知单”，二是中琦公司以民生银行签发的“提货通知单”复印件向鄂钢公司提货，故鄂钢公司的证明内容也包括两项，一是其凭中琦公司提交的“提货通知单”复印件发货的事实，二是中琦公司提交的“提货通知单”复印件系民生银行签发的事实，两者缺一不可。现鄂钢公司提交的“提货通知单”复印件等证据，仅能证明其凭“提货通知单”复印件发货的事实，却不足以证明这些复印件系民生银行签发，故鄂钢公司在本案中未能完成对其主张的三方交易习惯的充分举证。
（4）考量交易行为与当事人真实意思的关联。
《合同法解释（二）》将“当事人双方经常使用的习惯做法”作为“交易习惯”的一种，是基于认为双方当事人的实际履行行为能够直接表明其对合同含义的真实理解，故双方当事人经常使用的习惯做法构成理解和解释双方当事人表达及行为的共同基础。这也是交易习惯解释、补充合同的效力基础所在。因此，认定交易习惯是否形成，还应从依“习惯做法”是否足以推知双方当事人真实合意的角度进行考量。本案民生银行的履行行为是消极的，其未向鄂钢公司有效送达“提货通知单”原件，亦未提出异议，故对于此类消极行为的意思表达认定应当谨慎。结合涉案协议关于“提货规则”的约定，从条文篇幅和约定内容的严谨程度可知，“提货规则”条款构成涉案业务中三方当事人相互衡平、制约以及交易安全保障的重点，也是原告控制融资业务风险的重要环节。对于如此重要的条款，在原告未作出任何行为或口头明示的情况下，仅凭其消极履行行为，不足以推知原告具有否定“提货规则”之真实意思，更不足以推知其与两被告达成了意思表示一致。因此，无法认定鄂钢公司主张的“交易习惯”是民生银行的真实意思。
（5）把握交易习惯与违约行为的区别。
本案中，鄂钢公司主张双方形成交易习惯，民生银行则主张被告的行为违约。对此，应以双方是否通过合同约定明确排除了系争的交易习惯为切入点，把握交易习惯与违约行为之间的区别。本案涉案协议详细约定的提货规则已明确排除了鄂钢公司主张的交易习惯，故鄂钢公司的行为应被认定为违约而非构成交易习惯。
此类合同条文严谨而履行行为疏漏的情况在经济活动中屡见不鲜。对商事审判而言，一方面，应当尊重商事主体的意思自治和规则自治，对于符合双方真实意思的交易习惯加以确认，以促进经济流转的便利、顺畅；另一方面，又不能放纵违约行为，不宜轻易将一方或几方当事人偏离合同约定的行为认定为交易习惯，取代原合同条款的内容。只有这样才能促使严谨、完善的书面条款在履行中得到各方协力共守，否则，任何使交易活动陷入潜在风险但尚未引发相对方异议或双方争议的行为都可能因频繁的交易活动而被认定为交易习惯，使合同的事先约定成为空文。如此，不仅对守约方甚为不公，亦不利于交易安全之维护和商事契约精神之倡导。
2.双方均违约的，应各自承担相应的合同责任
根据《合同法》第一百二十条的规定，双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案原告是依据涉案协议第4.1条（约定鄂钢公司在中琦公司无法清偿债务时须向民生银行退还差额款），诉请鄂钢公司继续履行合同，鉴于继续履行本身就是违约责任的承担方式之一，故责任分配应以审查双方的履约行为为基础。判决最终在详细审查双方的履行行为的基础上，结合利益平衡的考量，综合认定被告鄂钢公司对融资差额款损失承担80%的主要责任，原告民生银行承担20%的次要责任。理由如下：
（1）双方均存在违反合同约定的事实。
合同约定与履约中的行为事实是考量双方违约责任的基本因素。本案中，被告鄂钢公司依约定应当在确认收悉原告签发的“提货通知单”后放货，但其在整个履约过程中，仅凭被告中琦公司提交的“提货通知单”复印件发货，亦未对“提货通知单”复印件进行详细核查或向原告进行进一步的核实情况。原告民生银行依约负有向两被告书面送达“提货通知单”的积极义务，但原告在整个履约过程中从未向被告鄂钢公司送达过“提货通知单”。因此，双方均存在违反涉案协议的行为。
（2）考量双方行为对损失发生的影响程度。
违约行为对损失发生的影响程度也是考量双方违约责任的因素之一，违约行为对损失发生的影响越大，则违约方应当承担的违约责任也应当越大，反之亦然。本案中，被告鄂钢公司的违约行为属于积极行为，违反了作为合同重要内容的“提货规则”，也违反了“依民生银行指示发货”这一交易基本特征。且在交易进行之初，被告鄂钢公司既已收到民生银行支付的货款，又尚未向被告中琦公司交付货物。其具有依合同要求民生银行提供“提货通知单”原件以及向民生银行核实情况的主动地位，若能依指示放货，其权益受保障的程度较高而承担的市场风险非常低，但其一贯的轻率放货行为直接置自身于交易风险之境地，也是融资差额款损失产生的主要原因，其理应承担主要合同责任。
原告民生银行的违约行为属于消极行为，其未向被告鄂钢公司有效送达“提供通知单”，且对被告鄂钢公司无“提货通知单”原件仍放货的违约行为采取了放任态度，在市场风险未实际显现时未提出任何异议。应当说，民生银行的消极行为虽对损失的发生具有影响，但属于次要原因，应承担次要合同责任。
（3）考量双方的金融市场地位及责任。
本案涉及的动产融资差额回购业务是近年兴起的新型金融交易结构，在确定双方违约责任的过程中，除以合同约定和履约行为为主要考量因素外，新型金融交易结构的特点及合同双方的金融市场地位及责任也是应当综合考量的因素。应当注意到，本案原告民生银行不仅是涉案动产融资差额回购金融服务的提供者，也是该业务模式及操作规程设定的主导方、涉案协议及其他合同文本的主要拟定方，其对交易结构、操作规程、市场风险点最为熟悉，占据专业知识和资金控制双重优势，其金融市场地位优于被告鄂钢公司。因此，原告不仅应当严谨设定合同交易模式，更应当严格履行、监督合同既定的交易规程以实现银行作为专业金融机构的风险管控职责。判决最终确定原告承担20%的合同责任，既是基于原告存在违约事实，也是基于原告作为专业金融机构的市场地位———其在金融风险控制中应负有积极责任，而原告的消极行为增加了涉案动产融资差额回购业务的风险，而且给作为非金融机构的被告鄂钢公司以误导，因此原告应当承担相应的责任。
3.对提货权的理解应遵循一般金融概念及合同约定
双方在诉讼过程中对被告中琦公司的提货权产生了争议，即被告中琦公司是否在缴纳30%保证金后获得了100%提货权。一方面，涉案业务的本质是原告民生银行通过短期银行承兑汇票形式为被告中琦公司提供融资服务，融资的杠杆功能是其基本特征，因此对“提货权”的理解应当遵循一般金融概念。原告民生银行认为被告中琦公司交多少保证金才能提多少货的观点背离了授信、融资的基本观点，使银行短期承兑汇票失去融资的基本杠杆功能，显然不符合金融基本认知。判决中坚持遵循对特定金融概念的一般理解和认知，对此进行了明确。另一方面，涉案业务又具有其自身特点，即卖方须根据原告民生银行的指示发货，因此判决区分了被告中琦公司是否应具有提货权与被告鄂钢公司是否应放货两个关系，明确了被告鄂钢公司放货的依据应当是涉案协议约定的原告民生银行的指示，而非其自行判断的被告中琦公司的提货权。这也体现了一般的买卖合同经银行金融服务介入之后的新特点：卖方不能仅依据买方是否有提货权来放货，而需要根据银行的指示。判决在遵循一般金融概念的特征，严格排除当事人以有悖于一般认知的方式来解释基本金融概念的基础上，对买卖与融资结合的新型金融业务模式中的合理规则进行保护，达到既鼓励金融产品创新又规范金融秩序的效果。
本案涉及的动产融资差额回购业务，是近年兴起的金融创新产品，合同涉及三方主体，在现行法律框架下并无相应的有名合同，因此，案件的审理要特别注重发挥司法对市场行为的正确导向作用。一方面，尊重意思自治，鼓励金融创新，抓住涉案交易的特征，以合同约定为基础，结合一般金融观念，准确解释合同条款；另一方面，保护和促进交易规则的完善，引导交易各方按照成熟的交易规则严格履行合同，并通过判决明确和督促金融机构在此类新型金融业务中积极承担风险控制的职责，以规范交易秩序、防范金融风险，故具有一定示范价值。
（上海市浦东新区人民法院　顾权　徐劲草）