(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省昆山市人民法院(2014)昆刑初字第138号。
二审裁定书:江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中刑终字第296号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省昆山市人民检察院,检察员:叶伟龙。
被告人(上诉人):陈某,女,1977年10月5日出生,无业,住江苏省昆山市。2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币1万元。在押人员。
辩护人:孙书同,江苏和舟律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省昆山市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:程海港;人民陪审员:胡明、马爱辉。
二审法院:江苏省苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:邹理华;审判员:张新;代理审判员:张正中。
6.审结时间
一审审结时间:2014年9月3日。
二审审结时间:2014年12月17日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
2011年3月19日,被告人陈某在未取得医生执业资格的情况下,在江苏省昆山市周市镇某小区单元楼603室非法为被害人周某进行终止妊娠手术,致被害人周某子宫破裂,子宫次全切除、两侧输卵管切除。经鉴定,被害人周某腹部脏器损伤已构成人体重伤,且已构成八级伤残。被告人陈某归案后如实供述了犯罪事实。据此认为,被告人陈某未取得医生执业资格,擅自为他人进行终止妊娠手术,致一人重伤且构成八级伤残,情节严重,应当以非法进行节育手术罪追究其刑事责任。被告人陈某如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。
(2)被告辩称
被告人陈某对本案事实及罪名无异议。
其辩护人的辩护意见为:对本案事实及罪名无异议;犯本案时,被告人陈某正因涉嫌另一起非法进行节育手术犯罪被取保候审,其前后两起犯罪均系非法进行节育手术犯罪,属于处断的一罪,应当一并处理,现作为两案分别审理,予以数罪并罚不当。被告人陈某归案后如实供述了犯罪事实,积极赔偿被害人损失并取得谅解,建议对其从轻处罚。
2.一审事实和证据
江苏省昆山市人民法院经公开审理查明:
被告人陈某未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证,在江苏省昆山市某小区单元楼104室开办诊所。2010年7月26日下午,陈某非法对张某实施人流手术,致张某子宫、小肠、大网膜及横结肠系膜破裂。经鉴定,被害人张某的腹部损伤构成人体重伤,并被综合评定为九级伤残。2011年8月4日晚,陈某被公安机关查获,到案后如实供述了犯罪事实,后被采取取保候审强制措施。2011年1月21日,江苏省昆山市人民检察院以被告人陈某犯非法进行节育手术罪,向江苏省昆山市人民法院提起公诉。
在审理过程中,被告人陈某于2011年3月19日在昆山市周市镇某小区单元楼603室,又非法对周某实施人流手术,致周某子宫破裂,子宫次全切除、两侧输卵管切除。经鉴定,被害人周某腹部脏器损伤构成人体重伤,并被综合评定为八级伤残。2011年3月20日,公安机关再次将陈某查获并立案侦查。陈某到案后如实供述了非法对周某实施节育手术的犯罪事实,后脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理。江苏省昆山市人民法院依法裁定对被告人陈某非法进行节育手术案中止审理,并决定对被告人陈某予以逮捕。2013年11月28日,被告人陈某被公安机关抓捕归案。江苏省昆山市人民法院建议江苏省昆山市人民检察院并案公诉被告人陈某的两起犯罪事实,但是公诉机关未予并案处理。2013年12月19日,江苏省昆山市人民法院仅就已起诉的犯罪事实进行审理,判决被告人陈某犯非法进行节育手术罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金1万元。
一审宣判后,被告人陈某未提出上诉,江苏省昆山市人民检察院亦未抗诉,判决已经发生法律效力。
2014年2月12日,江苏省昆山市人民检察院又以昆检诉刑诉 〔2014〕4X7号起诉书指控被告人陈某对周某实施非法进行节育手术犯罪,向江苏省昆山市人民法院提起公诉。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害人周某的陈述及辨认笔录,证实:2011年3月12日其经一家“黑诊所”李某介绍,到昆山市周市镇某小区单元楼603室一个叫陈某的女医生处咨询做人工流产手术,双方约好3月19日手术。至3月19日上午8时许,其依约去了陈某1那里,陈某1于当日上午便给其做了人工流产手术。但手术后其肚子一直痛,两个小时后下身一直流血。陈某1就叫了一辆车将其送到了昆山市长江路上的虹桥医院,并于当日在虹桥医院做了手术。次日下午,其听说其子宫和输卵管被切除了。同时证实其在医院登记时用的名字叫“周某1”。经其辨认,被告人陈某就是上述给其做人工流产手术的女医生。
(2)证人罗某(被害人周某丈夫)的证言及辨认笔录,证实:其和妻子周某在一个私人诊所老板李某的推荐下,于2011年3月19日上午一起到昆山市周市镇某小区单元楼603室一陈姓女医生的私人诊所做引产手术。二人于上午9时许到了陈某1处,并于当日上午进行了手术。手术后,其妻子周某就说肚子痛,并且疼得额头冒汗,脸色苍白。周某在床上躺了一个小时,疼痛没有缓解,于是陈某1就找了辆车把周某送到了昆山市长江路上的虹桥医院,并于当日在虹桥医院做了子宫和输卵管切除手术。经其辨认,被告人陈某就是上述陈某1。
(3)证人董某(昆山虹桥医院医生)的证言,证实:2011年3月19日13点30分许,其医院收治了一个女病人,该女病人自述刚做完引产手术。经检查该女性系子宫破裂,随后医院为其做了子宫及输卵管切除手术。该女病人叫周某,但在其医院使用的名字是周某1。
(4)证人李某的证言及辨认笔录,证实:其在昆山市周市庙泾村10组26号开了一间“黑诊所”。2011年3月初某日,一女病人向其咨询要做人工流产手术。其表示不能做,但向该女病人介绍了一个在昆山市周市镇某小区单元楼603室开诊所的陈某1。后来其听该女病人丈夫讲该女病人做流产手术时造成大出血,把子宫也切除了。经其辨认,被告人陈某就是上述陈某1;被害人周某就是上述女病人。
(5)昆山市公安局调取证据通知书、调取证据清单、被害人病历、手术记录、检查报告、昆山市公安局出具的法医学鉴定书、苏州大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书,证实被害人周某的伤情,并经鉴定腹部脏器损伤已构成人体重伤;双侧输卵管切除、子宫部分切除的伤残等级综合评定为八级。
(6)抓获经过,证实被告人陈某的归案情况。
(7)身份信息证明,证实被告人陈某的身份情况。
(8)刑事判决书,证实被告人陈某因犯非法进行节育手术罪,于2013年12月19日被本院判处有期徒刑一年十个月,并处罚金1万元。
3.一审判案理由
江苏省昆山市人民法院经审理认为:被告人陈某未取得医生执业资格,擅自为他人进行终止妊娠手术,情节严重,其行为已构成非法进行节育手术罪。被告人陈某在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,还有判决宣告以前的其他罪没有判决,依法予以数罪并罚。被告人陈某归案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某犯非法进行节育手术罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名正确。关于辩护人提出被告人陈某对被害人进行赔偿并取得谅解的辩护意见,因证据不足,不予采纳。关于辩护人提出本案应与前罪一并审理,不应数罪并罚的辩护意见,经查,法院根据公诉机关指控的犯罪事实依法作出裁判,且被告人陈某对该起被指控的犯罪事实亦供认不讳,判决并无不当。现根据公诉机关指控的被告人陈某新的犯罪事实依法审理于法有据,故该辩护意见无法律依据,不予采纳。关于辩护人提出被告人陈某如实供述犯罪事实,建议对其从轻处罚的辩护意见,予以采纳。
4.一审定案结论
江苏省昆山市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定,作出如下判决:
陈某犯非法进行节育手术罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币1万元;与前罪并罚,决定执行有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币2万元。
(三)二审诉辩主张
上诉人陈某上诉称:原审程序有误;其已对被害人周某进行赔偿并取得谅解。
其辩护人的辩护意见为:原审程序有误,应当将本案与前罪所涉及案件一并处理;陈某认罪悔罪,对被害人进行了赔偿并取得谅解,请求法院予以考虑。
江苏省苏州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为:原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,建议法院核实赔偿、谅解相关情况后,对陈某依法裁判。
(四)二审事实和证据
江苏省苏州市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
另查明,陈某已对被害人周某进行民事赔偿,并取得了周某谅解。该事实有辩护人提交的谅解书、收条及收据等证据证实。
(五)二审判案理由
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为:上诉人陈某未取得医生执业资格,擅自为他人进行终止妊娠手术,情节严重,其行为已构成非法进行节育手术罪。上诉人陈某在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,还有判决宣告以前的其他罪没有判决,依法予以数罪并罚。上诉人陈某归案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。上诉人陈某对被害人进行了赔偿并取得被害人谅解,酌情从轻处罚。检察员亦建议核实相关情况后依法裁判。关于上诉人陈某及其辩护人提出的原审程序有误,应当将本案同前罪所涉案件一并审理的上诉理由及辩护意见,经查,原审法院依据公诉机关指控的被告人陈某新的犯罪事实依法进行审理于法有据,故对该辩解及辩护意见,不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的已经赔偿了被害人并取得谅解,请求法院考虑的上诉理由及辩护意见,经查属实,予以采纳。
(六)二审定案结论
江苏省苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定,作出如下判决:
1.撤销江苏省昆山市人民法院(2014)昆刑初字第138号刑事判决。
2.陈某犯非法进行节育手术罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币9000元;与前罪并罚,决定执行有期徒刑二年,并处罚金人民币19000元。
(七)解说
该案的争议焦点是,行为人在判决宣告以前犯有同种数罪但被人为分案公诉,法院该如何处理,能否适用数罪并罚的规定,以及并罚应否进行限制。
1.同种数罪并罚问题
同种数罪,是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态。对其处罚的原则,通说采取一罚论的立场,认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外,对同种数罪一概不并罚,而是作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年《关于判决宣告后又被发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》曾经明确,人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照《刑法》第六十五条(可对应于1997年《刑法》第七十条:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内)的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当按照《刑事诉讼法》第一百三十六条第(三)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见,对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理,也是我国刑事司法实务中的一贯做法。
本案中,行为人陈某因犯非法进行节育手术罪被检察机关提起公诉,在法院审理过程中,再次实施非法进行节育手术犯罪,并被公安机关发现和立案侦查。其前后两次犯罪系同种数罪,均实施于判决宣告以前,也被发现于判决宣告以前,根据刑法理论和司法实践的一贯做法,应当并案一罪处理,不实行并罚。
2.人为拆案处理的程序问题
刑事诉讼中,对行为人犯有数罪的,司法机关通常会并案处理,通过一次诉讼活动一并进行解决,以便于查明案情和节约司法资源。对此,司法解释有明确的规定。最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑诉规则》)第十二条第二款规定:“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联,并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的,人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)第三条也规定,“具有下列情形之一的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查清案件事实的。”毫无疑问,上述规定对规范刑事追诉活动具有重要的指导意义,但是在用语上都使用了“可以”一词,可见不是一种强制性规定。实践中,存在办案机关出于业务考核等考虑,将被告人所犯同种数罪分开处理,先后追诉的情况,导致本应一并处理的案件经两次刑事追诉,给法院适用法律带来困难。如在审理一起盗窃案件中,被告人的两节盗窃事实已为不同的公安机关所掌握,两家公安机关均明知被告人有两节盗窃事实,但基于各自考核指标的考虑,都不愿将案件移送对方处理,结果由一方将案件先行移送追诉,待法院判决生效后,另一方再追诉另一节盗窃事实,不仅致使法院适用法律困难,也损害了被告人的合法权益。
控审分离、不告不理,是现代刑事诉讼的基本原则。它要求,未经起诉,法院不得实施任何形式的审理活动;法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围,不得审判任何未经起诉的行为。对于法院发现检察机关未指控的犯罪事实该如何处理,考虑到我国刑事诉讼法实行公检法机关分工负责,相互配合,相互制约原则,《六部委规定》第三十条规定,人民法院审理公诉案件,发现有新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉,人民检察院应当在七日内回复意见。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第二百四十三条做了类似规定,并针对实践中常见的检察机关不同意补充起诉或者变更起诉,或者在七日内不回复意见的情况,进一步明确规定法院应当就起诉指控的犯罪事实依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。因此,法院在审理过程中,发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的,因分案处理的事实影响对被告人的定罪,可以建议检察机关并案起诉。二审法院发现被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,也可以发回重审,并协调检察机关并案处理。检察机关不同意或者在七日内未回复意见的,法院应当仅就起诉指控的犯罪事实作出裁判。判决生效以后,检察机关另案起诉漏罪的,由于并案一罪处理的前提条件已经消失,法院在审判时可以适用《刑法》第七十条的漏罪并罚规定进行处理。
具体到本案,江苏省昆山市人民法院在判决宣告前,发现行为人陈某在审理期间又实施了非法进行节育手术犯罪并被公安机关立案侦查,所涉新罪与检察机关已经起诉的犯罪属同种罪行。检察机关明知行为人陈某有该节同种犯罪事实,但是没有并案起诉。于是,江苏省昆山市人民法院根据《刑诉法解释》第二百四十三条的规定,建议江苏省昆山市人民检察院补充起诉。但是,江苏省昆山市人民检察院仍未并案公诉,江苏省昆山市人民法院无权主动并案审理行为人陈某的同种数罪,最终仅就起诉指控的行为人陈某对被害人张某非法进行节育手术犯罪部分作出判决,判处陈某有期徒刑一年九个月,并处罚金1万元。判决生效之后,刑罚执行完毕以前,江苏省昆山市人民检察院又起诉指控行为人陈某对被害人周某实施非法进行节育手术犯罪。江苏省昆山市人民法院受理后,对行为人陈某在判决宣告以前实施的同种漏罪进行判决,判处行为人陈某有期徒刑一年十个月,并处罚金1万元,并根据《刑法》第七十条的规定,与其前罪实行并罚。江苏省昆山市人民法院的一审判决于法有据,在审理程序和适用法律上并无不当。
3.对人为拆案处理的同种数罪并罚的限制
我国刑法以刑罚执行完毕以前作为适用数罪并罚制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的实施数罪者,贯彻罪刑相适应原则,《刑法》在第六十九条、第七十条和第七十一条中明确规定,对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。
《刑法》第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这是关于漏罪并罚的规定,因为漏罪事实所反映的社会危害性以及行为人的人身危害性,要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。换言之,犯有数罪的犯罪分子,对社会危害严重,其到案后不但不积极悔罪,还故意隐瞒部分罪行,表明其有较大人身危险性。对其漏罪实行并罚,既符合罪刑相适应原则的要求,也有显著加重处罚的司法威慑效果。所以,根据立法本意,该条是针对犯罪分子归案后,在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为,直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。因侦查机关、检察机关人为拆案,导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实,或者虽然发现了但不能对被告人的同种犯罪事实并案审理,从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行适用漏罪并罚规定处理,实际上是不当地加重了被告人的刑事责任,让被告人为侦查机关、检察机关的拆案行为承担了不利后果。因此,在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应与并案一罪公诉所应判处的刑罚基本相当,否则有违刑法中的罪刑相适应原则,侵害了被告人的合法权益,必须依法再审撤销生效判决商请检察机关并案一罪公诉。
本案中,行为人陈某两次非法进行节育手术犯罪均造成他人重伤,属于情节严重,尚不构成严重损害就诊人身体健康。如果并案一罪处理,其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。江苏省昆山市人民法院在另行审判陈某的同种漏罪适用并罚时,决定执行有期徒刑二年三个月,并处罚金2万元。在二审期间,因出现被告人赔偿获得谅解情节,江苏省苏州市中级人民法院依法改判被告人陈某有期徒刑二年,并处罚金19000元。一、二审法院数罪并罚决定执行的刑期,均没有超出并案一罪处理时的法定最高刑有期徒刑三年,且与并案一罪公诉所应被判处的刑罚基本相当,符合罪刑相适应原则,保护了被告人的合法权益。
(江苏省昆山市人民法院 王东)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第412 - 419 页