（一）首部

1.判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第46号民事判决书。

2.案由：建设工程施工合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
委托代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。
委托代理人：张吉，江苏名仁（昆山）律师事务所律师。
被告：南通润通置业有限公司，住所地：江苏省南通市通州经济开发区朝霞路南一号横河北。
诉讼代表人：江苏新希望清算事务所有限公司。
管理人负责人：倪某。
委托代理人：秦某，江苏新希望清算事务所有限公司工作人员。
委托代理人：吴某，江苏新希望清算事务所有限公司工作人员。
第三人：江苏南通农村商业银行股份有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路1号。
法定代表人：佘某，该公司董事长。
委托代理人：黄颖，江苏金平川律师事务所律师。
委托代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱泊霖；审判员：王建勋；代理审判员：陆炜炜。

6.审结时间：2014年11月25日（经江苏省南通市中级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告南通四建集团有限公司诉称：2011年4月14日，原告南通四建集团有限公司（以下简称“四建公司”）与被告南通润通置业有限公司（以下简称“润通公司”）签订施工总承包合同，约定由原告承建施工凯伦大酒店土建及安装工程，合同暂定总价为1.43亿元。经审计核算，被告尚欠6006余万元工程款未付，其应立即支付工程款并承担相应的违约责任，因被告在诉讼过程中进入破产清算程序，故请求法院判决：（1）确认被告应付工程款6006.4063万元；（2）确认被告承担违约赔偿金2052.341万元；（3）确认原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；（4）被告承担诉讼费用。

2.被告辩称
被告南通润通置业有限公司辩称：原告陈述事实清楚，其无异议。诉讼过程中，润通公司进入破产清算程序，润通公司管理人加入诉讼后，认为润通公司已付工程款除双方对账认可的5200万元外，另行支付的215.38万元应当予以扣除。此外，工程施工过程中，由于润通公司无力支付工程款，股权发生变动，涉案工程的实际施工人成为润通公司的股东和法定代表人，原、被告在股权变动后签订的协议、工程签证单应属无效。

3.第三人述称
第三人江苏南通农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行公司”）述称：该项目在实施过程中，因被告拖欠原告工程款，原告出面由润通公司向第三人借款4000万元用于解决工人工资，原告承诺该4000万元贷款本金及利息在被告未能归还前放弃该部分工程款优先受偿权，故原告要求就工程价款优先受偿时应当剔除第三人的4000万元本息。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月14日，润通公司（发包人）与四建公司（承包人）签订《凯伦大酒店工程施工总承包合同》，约定由四建公司承建施工凯伦大酒店土建及安装工程，合同暂定总价为1.4273亿元，合同中还就工程地点、承包范围、合同工期、质量标准等进行了约定。工程项目于2011年5月28日正式开工建设，施工过程中润通公司两次通知四建公司停工。2011年12月16日，润通公司发生股权变动，原股东仲翔将其持有润通公司51%的股权转让给张宏明（涉案工程的实际施工人），润通公司法定代表人也由仲翔变更为张宏明。
2012年1月20日，润通公司与农商行公司签订固定资产借款合同和最高额抵押合同，约定润通公司向农商行观音山支行借款4000万元，以涉案工程土地使用权及凯伦商务大酒店在建工程作抵押担保，办理了抵押登记手续。借款合同签订同日，四建公司向农商行公司出具承诺函一份，内容为：“因四建公司通州凯伦项目部之需要，润通公司特向贵行贷款4000万元。本公司承诺：在润通公司不能按约定履行偿还贵行4000万元贷款及其利息的情况下，放弃该项目在本次贵行确认的贷款及利息范围内的优先受偿权。”2012年1月21日，农商行公司向润通公司发放了4000万元贷款，润通公司分别向农商行公司出具了1000万元和3000万元的借款借据各一份。同日，润通公司将该两笔款项共计4000万元汇入四建公司账户。2013年1月10日，润通公司与四建公司签订协议书一份，对工程款及违约金问题进行了约定。2013年1月16日，润通公司与四建公司签署工程签证单，对工程进度款延期支付违约金进行了确认。经司法鉴定，凯伦商务大酒店已完成部分工程鉴定额130082235.46元。
上述事实有下列证据证明：
（1）总承包合同、建设工程施工许可证、开工报告各1份；
（2）建设单位工程通知单1组共3份；
（3）工作联系函及复函、工程签证单1组；
（4）原、被告双方针对违约金达成的工程签证单1份；
（5）原、被告达成的协议书1份；
（6）润通公司财务凭证1组；
（7）固定资产借款合同、最高额抵押合同、他项权证各1份、借款借据2份；
（8）四建公司出具的承诺函1份；
（9）润通公司股权变动和工商登记变更的资料1组；
（10）结算业务申请书及通用凭证1份；
（11）公安机关对张宏明的四次询问笔录以及江苏省南通市通州区人民法院对张宏明的1次谈话笔录；
（12）通城司鉴[2013]鉴字第14号工程造价鉴定书；
（13）南通市通州区人民法院（2014）通商破字第001号民事决定书。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点为：（1）四建公司有权向润通公司主张的工程款数额。（2）四建公司两次停工的实际损失如何确定。（3）润通公司应付未付工程进度款的违约金如何计算。（4）四建公司主张的建设工程价款优先受偿权的范围以及四建公司出具给农商行公司的承诺函是否有效。
关于争议焦点（1）、（2）、（3）（略）。关于争议焦点（4），四建公司主张的建设工程价款优先受偿权的范围以及四建公司出具给农商行公司的承诺函是否有效。首先（略），其次（略）。再次，关于四建公司出具给农商行公司的承诺函的效力。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，即如四建公司未出具承诺函，其建设工程价款优先受偿权应当优先于农商行公司的抵押权。由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款债权的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。
本案中，在润通公司无力支付工程款、农民工为索要工资到政府信访的背景下，从各方的行为看，农商行公司、润通公司、四建公司三方达成润通公司以在建工程抵押给农商行公司，四建公司承诺放弃4000万元贷款本息范围内的优先受偿权，农商行公司通过受托支付的方式将4000万元贷款直接支付给润通公司的一致意见。由此可见，四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件，即润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款，已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四建公司与农商行公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。而且，四建公司作为建筑行业的大型企业，本身具备一定的风险控制与防范能力，其在案涉工程中垫付大量资金施工作业，应当考虑到工程款不能如期到位的风险；其在放弃部分建设工程价款优先受偿权时，应当考虑到相应的法律后果；其有实力和能力，也有义务和责任确保在案涉工程款未到位的情况下先行支付农民工工资。综上，本院认定四建公司出具给农商行公司的承诺函有效。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
（1）解除南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司之间的建设工程施工合同关系。
（2）南通润通置业有限公司应付南通四建集团有限公司工程款51477084.19元。
（3）南通润通置业有限公司应付南通四建集团有限公司的两次停工补偿费用共计7463917.57元。
（4）南通润通置业有限公司应付未付工程进度款的违约金为：（按时间节点分别计算，略）。
（5）南通四建集团有限公司在51477084.19元范围内、在江苏南通农村商业银行股份有限公司实现4000万元贷款本息后（贷款利息计算至2014年1月23日），对凯伦大酒店工程享有建设工程价款优先受偿权。
（6）驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费549717元、保全费5000元、司法鉴定费150000元，由原告南通四建集团有限公司负担140944元，由被告南通润通置业有限公司负担563773元。
宣判后，四建公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，在江苏省高级人民法院立案受理前，四建公司撤回了上诉，该判决已发生法律效力。

（六）解说
本案例需要解决的关键问题是建设工程价款优先受偿权能否预先放弃。由于润通公司资不抵债，在诉讼过程中进入破产清算程序，无力同时清偿四建公司的工程款及农商行公司的贷款，四建公司与农商行公司的争议核心就集中在债务的清偿顺序上，也即四建公司出具的承诺函是否有效。从现有法律和司法解释规定看，并没有现成的法律规定可供适用，且理论界鲜有论及，实务界处理也不统一，主要存在以下三种观点或做法：
第一种观点是有效论。该观点认为建设工程价款优先受偿权是一种法定的民事权利，既然是一项民事权利，当事人可以行使也可以放弃，只要权利人的意思表示真实，其权利放弃行为即为有效，尽管放弃该权利会导致施工单位的权益保障更加困难。如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第九条就作出相应规定。
第二种观点是无效论。该观点认为该优先受偿权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得预先约定排除优先权的适用。主要理由为：（1）有违立法目的，该权利设置的目的在于保障工人工资，承包人放弃该权利明显会侵害到农民工的利益。（2）有违该权利的性质，该权利为法定抵押权，不得预先放弃。如瑞士民法典即明确规定：“权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权”。（3）易造成社会不稳定。预先放弃表面上是当事人意思自治，实质上是严重侵犯多数建筑工人的权益，制造不稳定因素。（4）会导致实质的不正义。建筑市场是买方市场，表面上或者形式上放弃权利是意思自治，实际上往往是受到压迫所致。
第三种观点是以无效为原则，特定条件下为例外。如果承包人预先放弃优先权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，或者与另一个更值得保护的权利或者秩序相比，工程价款优先受偿权的重要性处于劣势，则该预先放弃的行为可以被认定为有效。主要情形有：（1）在发包人向承包人提供履约担保的情形下，承包人预先放弃工程价款优先受偿权。（2）银行、发包人、承包人三方达成一致，银行将工程放贷款直接支付给承包人，承包人放弃该贷款部分的优先受偿权。
合议庭经评议，最终采纳了第三种观点。
（江苏省南通市中级人民法院　陆炜炜）