（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决书。
二审判决书：广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2013）来民二终字第11号民事判决书。
再审判决书：广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2014）来民再终字第3号民事判决书。

2.案由：抵押合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被申请人再审、上诉人）：江某。
委托代理人：曾锋，广西汇力律师事务所律师。
被告（再审申请人、被上诉人）：广西象州农村合作银行，住所地：广西象州县象州镇光明路141号。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：姚建军，广西广和律师事务所律师。
委托代理人：赵法杏，广西广和律师事务所（实习）律师。
第三人：覃某。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区象州县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：计洪齐；审判员：邓媚；人民陪审员：龚国莹。
二审法院：广西壮族自治区来宾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦远潇；代理审判员：韦正德、卢怡。
再审法院：广西壮族自治区来宾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何玉坤；审判员：黄平、潘时举。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月15日。
二审审结时间：2013年5月29日。
再审审结时间：2014年12月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告江某诉称：莫某系原告的丈夫，于2012年5月30日去世，原告在办理夫妻共同财产变更登记时，发现夫妻共有的位于象州县光明路的房屋（象房权证象字第0XXXXXX5号）已经抵押给被告广西象州农村合作银行（以下简称“象合银行”），经多方打听得知，2011年11月16日，第三人覃某向被告借款50万元，莫某用夫妻共有的上述房屋为第三人的借款作抵押担保。原告认为，莫某未经原告同意，擅自将夫妻共有财产对外抵押，在没有得到原告追认的情况下，抵押担保合同无效；被告在明知抵押的房屋存在共有人的情况下，恶意与他人串通，没有经过原告同意即签订抵押担保合同，办理抵押手续，存在明显过错，且损害原告合法权益。请求确认抵押担保合同无效。
被告广西象州农村合作银行辩称：原告丈夫莫某自愿用自己名下的房屋作抵押担保，而且还带领妻子、儿子及他们的身份证原件到场，在《房地产抵押物清单》《借款抵押承诺书》上签名同意，被告完全有理由相信莫某用夫妻共有房屋进行抵押担保，是夫妻事先已经协商一致的共同意思表示，故抵押合同依法有效。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人覃某无陈述，也没有提交证据。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区象州县人民法院经公开审理查明：原告与莫某于1994年9月30日登记结婚。第三人覃某于2011年11月16日与被告签订《个人借款合同》，向被告借款50万元；同日，莫某用其名下位于象州县象州镇光明路的房屋（象房权证象字第0XXXXXX5号）作抵押担保，与被告签订了象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》，并到房管部门办理了抵押登记手续。签订抵押合同之前的2011年10月23日，在被告要求下，莫某提供了其本人及妻子（原告）、儿子的身份证和户口本，并带领一女子和一男孩到被告处冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印。2011年11月25日，被告按合同付给第三人贷款50万元。2012年5月30日莫某因病去世。原告于2012年6月25日提起诉讼。诉讼过程中，原告申请笔迹和指纹鉴定。经司法鉴定机构鉴定，《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》中“江某”的签名与其本人样本签名不是同一人所写，江某签名处手印也不是江某所留。
上述事实有下列证据证明：
原告提供证据：（1）结婚证；（2）死亡证明书；（3）身份证；（4）借条；（5）房产证；（6）《借款合同》；（7）《抵押担保合同》。
被告对原告提供的证据（1）（2）（3）（5）（6）无异议；认为证据（4）与本案无关联；认为证据（7）不能证明莫某是擅自用夫妻共有房产作抵押。
被告提供证据：（1）《借款合同》；（2）授权书；（3）《抵押担保合同》；（4）《房地产抵押物清单》；（5）《借款抵押承诺书》；（6）借款借据及抵押品代管凭证（收据）；（7）莫某、原告、莫海俊所签《借款保证承诺书》；（8）房产证；（9）莫某、原告及其儿子的身份证复印件。
原告对证据（1）（3）（6）（8）无异议；认为证据（2）（4）（5）（7）中不是原告的签名，不能证明被告主张的事实；认为证据（9）为孤证，不能证明被告主张的事实。
双方对司法鉴定意见书无异议。

3.一审判案理由
广西壮族自治区象州县人民法院经审理认为：在我国，夫妻共同财产登记在夫妻一方名下是一种普遍现象，由房产证上登记的所有权人代表夫妻处分财产也是一种合法的惯例，为此，法律也进行了相关规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。本案中，虽然用于抵押的房屋为莫某和江某夫妻共有，但由于房产证上登记的所有权人只有莫某一人，由莫某代表夫妻对外处分夫妻共同财产符合法律的规定，而且莫某在签订抵押担保合同之前不仅提供了自己一家三口的身份证、户口本，还带领自称为其妻子、儿子的一女子和一男孩到象合银行，冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印，因此，象合银行完全有理由相信莫某与其签订抵押担保合同，是莫某夫妻双方经平等协商、取得一致后作出的共同意思表示，象合银行属于莫某处理夫妻共同财产行为中的善意的第三人。因此，莫某与象合银行签订的抵押担保合同合法有效，应当得到法律的保护。在签订抵押担保合同的过程中，象合银行要求莫某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得房屋共有人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信；但是莫某弄虚作假、找人冒充其妻儿在抵押担保合同的附件（《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》）上签名捺印，过错主要在于江某丈夫莫某，象合银行只要尽到一般的注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，江某以其不同意、不知道丈夫莫某用夫妻共有房屋进行抵押担保为由对抗善意的第三人，要求确认抵押担保合同无效的理由不成立，不予支持。

4.一审定案结论
广西壮族自治区象州县人民法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项的规定，认为房产证上登记的所有权人只有莫某一人，由莫某代表夫妻对外处分夫妻共同财产符合上述司法解释的规定，且在莫某提供身份、户口证件、带领“妻儿”到场签字的情况下，象合银行只须尽到一般注意义务即可，其完全有理由相信莫某与其签订抵押担保合同，是莫某夫妻双方经平等协商、取得一致后作出的共同意思表示，原告不得以“不同意或不知情为由对抗善意第三人”，故原告的诉讼请求理由不成立，不予支持。
广西壮族自治区象州县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告江某的诉讼请求。

（三）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人江某上诉称：（1）本案涉案的房屋属上诉人与莫某的夫妻共同共有财产，并非按份共有。一审认定事实不清，适用法律错误。1）一审法院认为莫某擅自处分夫妻共同财产的行为符合法律规定的判定属认定事实不清，适用法律错误。2）事实上，莫某是在没有征得上诉人同意的情况下作出处分行为。而一审法院判定这是夫妻平等协商、取得一致意见的共同意思表示行为，与事实不符，亦不符合法律规定。（2）因莫某是在没有征得上诉人同意的情况下，擅自处分了夫妻共同财产，事后，也没有得到上诉人的追认，为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，抵押合同应当无效。（3）被上诉人没有善意的意思，不是善意第三人。
被上诉人象合银行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。

2.二审事实和证据
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为上诉人江某主张象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效有无事实和法律的依据。
二审认为，本案中位于象州县象州镇光明路的（象房权证象字第0XXXXXX5号）的房屋，属上诉人江某与莫某的夫妻共同财产。莫某在为覃某向象合银行借款作抵押担保时，通过他人冒名顶替上诉人的方法，让他人在《抵押担保合同》的附件即《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上伪造了上诉人的签名及手模印，签订《抵押担保合同》时，莫某并未与上诉人协商一致，上诉人江某并未同意用其与莫某共有的房屋进行抵押担保。同时，莫某采用非法的手段冒用上诉人的签名以获得上诉人同意抵押的意思表示，其目的就是故意向上诉人隐瞒将房屋进行抵押担保这一事实，因此，抵押担保合同签订之时不存在江某知道莫某用夫妻共有的房屋为覃某借款作抵押担保这一事实。由于莫某从一开始就欺骗、隐瞒上诉人江某，且莫某是在作抵押担保之后的半年内死亡的，江某表示在这半年时间内不知道房屋已经被抵押担保，在莫某死后要进行房屋变更登记时才知道，这符合客观实际。另外亦无证据证明存在江某在抵押担保合同签订以后，应当知道而未提出异议视为同意的情形。《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》系对担保行为及其法律问题的特别规定，属特别法，本案的抵押合同纠纷应当适用该法及相关的司法解释。根据这些规定，因无证据证实存在上诉人江某知道或者应当知道莫某用夫妻共有房屋作抵押及未提出异议视为同意的情形，所以，莫某与被上诉人签订的《抵押担保合同》无效。上诉人江某请求法院予以确认无效具有事实和法律依据。
被上诉人在办理该次房屋抵押担保手续时，不认真核实在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签字、捺手印的人的身份，使他人冒用上诉人的名义在抵押合同附件上签字成为事实，未能尽到注意义务，有一定的过错责任。被上诉人与莫某签订抵押担保合同并不符合《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉解释（一）》第十七条的规定。一审判决认定被上诉人属善意第三人是错误的，认定抵押合同有效缺乏事实依据，判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予纠正。

4.二审定案结论
广西壮族自治区来宾市中级人民法院认为《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》系对担保行为及其法律问题的特别规定，属特别法，本案应当适用该法及相关的司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款第（二）项明确规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。因无证据证实存在上诉人江某知道或者应当知道莫某用夫妻共有房屋作抵押及未提出异议视为同意的情形，故应当认定莫某与被上诉人签订的《抵押担保合同》无效。
广西壮族自治区来宾市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（1）撤销象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决。
（2）莫某与被上诉人广西象州农村合作银行签订的《抵押担保合同》无效。

（四）再审诉辩主张

申请再审人象合银行提出：（1）本案二审适用法律错误。1）本案依法应适用《物权法》作为判决依据，而二审判决却错误地适用《担保法》及《担保法司法解释》第五十四条第二款第（二）项；2）本案的核心问题是申请人是否构成善意取得房产抵押权。（2）象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》合法有效。申请再审人依据《物权法》的规定依法善意取得了莫某房产抵押权，原二审判决适用法律错误，导致判决结果错误。请求再审依法改判。

被申请人江某提出：（1）申请再审人认为原二审判决未适用《物权法》而适用《担保法》错误没有依据；（2）申请再审人的行为不能认定为善意取得房屋抵押权，莫某在办理贷款时申请人知道该房子是存在共有人的，但申请人没有尽到义务调查共有人的真实身份。申请再审人的申请不成立。

（五）再审事实和证据
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经再审审理查明的事实除象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》的合同编号与原一审查明的不一致外，其余事实与原一、二审审理查明的事实一致。各方当事人提供的证据与原一、二审提供的证据相同，予以确认。

（六）再审判案理由
广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为，再审归纳本案争议的焦点是：（1）本案二审判决适用法律是否错误；（2）象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》是否合法有效；（3）申请再审人的行为是否构成善意取得房屋抵押权。
关于本案二审判决适用法律是否错误的问题，再审认为，首先，应当按照“法不溯及既往”的法律原则，对凡是发生在《物权法》施行以前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。其次，《物权法》施行以后，在处理《担保法》及其司法解释与《物权法》冲突时，应当按照《立法法》第八十三条与《物权法》第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。《民法通则》与《物权法》虽为同位法，但《物权法》是新法；《担保法》与《物权法》虽皆规定有担保物权，但《物权法》是上位法。因此，对本案的《抵押担保合同》确认应适用《物权法》来进行调整，原二审判决依据《担保法》司法解释的规定处理本案，属适用法律错误。
关于申请再审人的行为是否构成善意取得房屋抵押权问题。申请再审人在办理房屋抵押时，房产证登记的所有权人是莫某一人。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。推定不动产登记簿记载的权利为真正的权利，并赋予其公信力。基于公信力，申请再审人在办理房屋抵押时对莫某的身份情况又尽了审查义务。申请再审人的行为属善意取得。
关于象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》是否合法有效问题。在签订抵押担保合同的过程中，申请再审人要求莫某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得其家人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信。但是莫某弄虚作假、找人冒充其妻儿在抵押担保合同的附件（《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》）上签名捺印，过错在于莫某，而申请再审人只要尽到一般的注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》合法有效。

（七）再审定案结论
广西壮族自治区来宾市中级人民法院依照《中华人民共和国立法法》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百零六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和第二款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
（1）撤销本院（2013）来民二终字第11号民事判决，即撤销内容为：1）撤销广西壮族自治区象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决；2）2011年11月16日，莫某与被上诉人广西象州农村合作银行签订的（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效。
（2）维持广西壮族自治区象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决，即驳回江某的诉讼请求。

（八）解说
本案系抵押合同效力纠纷，审理中由确认合同效力又引出对抵押权效力和物权善意取得的认定问题。本案在一审、二审、再审各个诉讼阶段分别适用了不同法律或者司法解释，突出反映了当前司法实践中对抵押合同、抵押权和善意取得制度相互关系理解和认识上存在的分歧，这种分歧实质是对合同效力与物权效力区分不清所造成的，带有一定的普遍性，其结果是造成法律适用不统一，影响了办案效果。本案再审时对因物权变动产生的合同效力与物权效力分别进行了法律解释和事实认定，对同类案件的审理具有一定的指导意义。
1.本案的法律适用问题
实务中发生法律适用冲突时，一般是根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的原则予以解决。本案原告江某诉请法院确认其丈夫莫某与被告象合银行签订的《抵押担保合同》无效，其法律性质为对抵押合同效力的确认之诉。抵押属于担保物权，我国1995年颁布实施的《担保法》是调整担保法律关系的特别法。其后，为了更准确理解和适用《担保法》，最高人民法院又于2000年发布《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，进一步规范了担保法的适用问题。2007年《物权法》颁布，该法第四编专门对担保物权又作出了新的规定。《物权法》的最大变化是对物权变动的效力采取区分原则，即明确区分债权行为和物权行为的效力（第十五条），未发生物权变动的，不影响原因行为（债权行为）的效力，发生债权的意思表示（合同）也不能当然导致物权变动，物权变动还需要与之对应的法律行为（登记、交付等），即物权行为。由于《物权法》的规定与《担保法》及其解释的部分规定有冲突，根据《物权法》第一百七十八条规定，《担保法》与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》的规定。此外，本案用于抵押的房屋属于夫妻关系存续期间的共同财产，对此，2001年《婚姻法解释（一）》第十七条对夫妻一方处分共同财产的效力问题也作了特别规定，该规定与《物权法》规定不一致的，依据“上位法优于下位法”的原则，应当适用《物权法》。
本案一审、二审、再审分别适用了，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第十七条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第五十四条第二款第（二）项，《物权法》第一百零六条、一百七十八条、一百八十条等规定。本案的诉讼标的是确认“抵押合同”效力，那么需要明确：抵押合同效力与抵押效力（或抵押权效力）是不是一回事？本案到底要解决抵押合同效力还是抵押（抵押权）效力？厘清了上述问题，也就解决了本案的法律适用问题。
抵押合同是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保而与债权人签订的协议。抵押合同本质上仍属合同关系，合同生效，其法律效果是发生债的请求权，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，债权人得依生效合同请求债务人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而抵押权属于担保物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。抵押权生效，抵押权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。可见，抵押合同与抵押权并非一回事，两者法律效果也不相同。审判实践中，容易发生错误的是将抵押合同效力与抵押权效力混为一谈，将两者互为生效的依据。具体到本案，一审判决适用《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项规定，以象合银行构成善意取得（抵押权），财产共有人（江某）不得对抗善意第三人为由，确认抵押合同有效，这显然是不正确的。江某作为房屋共有人不能对抗象合银行（第三人）依善意取得的物权（抵押权），象合银行取得抵押权，却不能等同于抵押合同有效，也不能作为抵押合同有效的依据。合同效力与物权效力分属两个法律事实，其生效分别依据不同法律予以确认。二审法院适用《担保法解释》第五十四条第二款第（二）项规定确认抵押合同无效，该规定与《物权法》的相关规定有冲突，《担保法》与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》的规定，故二审适用《担保法解释》第五十四条规定也是不准确的。本案再审时，双方辩论的重点发生了变化，即由合同效力的诉辩转移到抵押权效力的诉辩。但是，这依然不能改变本案为抵押合同效力纠纷的性质，仅是诉辩内容有所扩展和延伸。再审依据双方的诉辩主张，对合同效力与抵押权效力分别释明裁判理由并作出认定，是比较准确的。稍显不足的是，既然本案为确认抵押合同效力纠纷，就应引用《物权法》第十五条对物权合同生效的规定，这样更为完整。
2.合同效力与物权效力
由上述分析不难看出，本案法律适用的不统一，其根本原因还是法律规定本身确有不清晰之处，尤其对合同效力与物权效力的区分不是十分明确，容易使人产生模糊认识，并误导法律适用。例如从《担保法解释》第五十四条来看，该条规定：“……共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”从该条规定的“抵押有效”“抵押无效”的用语来看，我们根本无从区分它指的是抵押合同有效（或者无效），还是抵押权有效（或者无效），或者兼而有之。司法实务中普遍的做法是不作区分，将两者作为一体对待，即抵押合同有效，则抵押权亦有效，否则无效；反过来也是如此。这实际上是将两者互为生效条件，互为因果关系，并且适用同样的法律规定。从当事人的角度来看，也是如此，对抵押效力存有异议的当事人，几乎都是请求法院确认抵押担保合同无效，极少看到有请求确认抵押权无效的。因为在当事人看来，抵押合同无效，自然也就不存在抵押权的效力。
《担保法》及其司法解释对合同效力与物权效力不作区分的立法模式，至今对审判实务还有着深刻影响。事实上，即使在《物权法》颁布后，这种问题也并没有完全厘清。非常典型地，在很多类似本案例的审判中，我们都能在判决书中看到由当事人通过登记、交付或者善意取得物权而“逻辑推导”出合同有效的判词说理结构。此外，基于法院“定分止争”“案结事了”的职责，法院（或法官）似乎也更愿意把物权效力作为解决合同效力的立足点，为合同生效“主动”找依据———即使当事人根本没有提出物权效力问题，也要把它拉进来说话，一起解决。这是因为，如果当事人只是提出请求确认合同效力而不涉及物权效力，那么事情就还可能没有完结，可能会发生这样的情况：一方当事人确认合同无效的请求因法院判决支持而实现，却接着被告知这个判决并不影响另一方当事人继续行使其物权，因为另一方通过登记、交付、善意取得等行为已经取得物权。其结果是，使得确认合同效力之诉变为“无用”之功，还得再提起物权效力之诉来解决问题。与其如此，还不如一开始就直达目的，一并解决物权效力问题。
《物权法》颁布后，应当说已经明确了对物权变动采用区分原则。所谓区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果被作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律根据的原则。孙宪忠.中国物权法总论.北京：法律出版社，2003：163-164.《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条可以说是对不动产物权变动的总括性规定，是不动产变动的基本原则。
区分原则源自德国历史法学派创始人萨维尼的物权行为理论。萨维尼认为：“交付（不动产表现为登记）是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示，仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；人们却忘了，随后而来的交付也是一个契约……的确，只有通过它才能成交。”孙宪忠.德国当代物权法.北京：法律出版社，1997：58.按照萨维尼的主张，债权契约与物权契约是两个不同的法律行为，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，有赖于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的之法律行为，即物权契约。韩赤风，冷罗生，等.中外物权法与财产法经典案例评析.北京：法律出版社，2011：102.1896年，《德国民法典》正式采纳物权契约（行为）概念及理论。在我国，民法学者称之为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。发生物权变动的基础关系主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立生效与否应当依据合同法律来判断；而不动产物权的直接变动是另一个法律事实，只能在登记时生效，是一个独立的物权行为，登记后发生物权效力，并产生对物的支配权，两者的法律效果并不一样。物权效力规定在《物权法》第九条、第十四条。
但是，目前学界和实务界仍有不少人认为，《物权法》第十五条所规定的合同是债权合同，发生债权意思表示包含了物权变动的意思表示，即物权变动不需另有物权变动的合意，故无独立的物权行为。魏振瀛主编.民法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007：226.就本规定条文来说，它看上去确实更像是对合同效力的规定，似乎也确实没有说明物权效力的问题，这是容易使人产生模糊认识的地方。但是，本条关键点是“未办理物权登记的，不影响合同效力”，这与《担保法》中担保合同经登记生效的规定完全不同，且确认了“合同生效”与“物权登记生效”是两个法律事实。物权是否生效要结合《物权法》第九条、第十四条等规定来确认。
3.物权与善意取得制度
善意取得制度规定在《物权法》第一百零六条，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得与无权处分相关联，构成善意取得的法律效果是取得对物的支配权，即物权。
抵押权属于他物权，他物权的取得可以参照所有权的取得情形进行确认。本案用于抵押的房屋登记在莫某一人名下，象合银行基于对所有权登记的合理信赖，与莫某办理了抵押登记，支付了贷款，应当确认其对抵押权构成善意取得。
应该指出，再审中，象合银行认为本案的核心问题是申请人是否构成善意取得房产抵押权，并据以得出因善意取得房屋抵押权故抵押担保合同有效的结论。这与前面所述的由物权效力导出合同效力的逻辑完全一致，可见这种观点影响之深。江某请求确认抵押担保合同无效，并没有请求确认抵押权无效，故本案的核心问题是抵押合同是否符合法律规定的生效条件，而不是象合银行是否取得抵押权。一个是合同效力，另一个是物权效力，两者法律属性不同。当然，由于再审时双方诉辩的重点已转向抵押权效力，而且它对双方当事人的利益是如此重要，也可以说是原告为剥夺被告行使抵押权而提起诉讼的终极目标，故虽然本诉并没有请求法院确认其效力，但再审时予以法律解释和认定是极为必要的。
4.本案的启示
本案是一起确认抵押合同效力纠纷，在几个诉讼回合之后又逐步地衍变为物权（抵押权）效力纷争。于此可见，当事人争执的主要是物权归属，这其实也是物权纠纷的核心问题。因此，就物权合同而论，无论是原告还是被告，其诉讼终极目标都应当是确认物权效力而非合同效力。正如区分原则将其分为原因行为与结果行为一样，追求“结果行为”效力才是诉讼的归宿。否则，即使合同被确认无效，也可能因当事人已通过登记或者善意取得而依然领有物权，从而导致两者效力不一致的情形出现，引起当事人对法院判决的误解，发生不必要的质疑。虽然法院受理民事诉讼的原则是不告不理，但是为了达到案结事了，为了使合同效力认定更有说服力，即使当事人没有提出物权效力问题，法院也会自觉不自觉地把物权效力拉进来说话，作为判定合同效力的论据或标尺。这样做其实是违背了物权变动区分的原则，也不符合法律规定，造成案件错误或瑕疵。因此，对于这一类案件的诉讼，如果当事人仅仅提出合同效力之诉，应该有必要对当事人进行法律释明，告知其追加确认物权效力；或者直接提出物权效力之诉。这样可以避免增加诉累，也利于法院更准确地适用法律。由此，或许方能真正做到案结事了、法清理明。
（广西壮族自治区来宾市中级人民法院　潘志斌）