（一）首部

1．判决书或裁定书字号：浙江省新昌县人民法院（2011）绍新刑初字第177号(2011年8月4日)。

2、案由：遗弃罪。

3．诉讼双方
被告人：李某1，男，1967年1月21日出生于贵州省晴隆县，农民。
委托代理人：潘衍、范苗芳，浙江啸天律师事务所律师。
公诉机关：浙江省新昌县人民检察院，检察员张康乐。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：浙江省新昌县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈毅毅；人民陪审员：张法忠、求一兵。

6．审结时间：2011年8月4日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2007年11月，被告人李某1与其妻张某某1在新昌县大市聚镇西山村打工期间，生育一女婴，当月李某1不顾其妻反对，经与在西山村开理发店的张某某2商谈，以人民币8000元的价格将该女婴出卖。后该女婴由张某某2之姐张某某3夫妇抚养至今。为证明上述指控，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人李某1以非法获利为目的，出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定处罚。

2、被告人辩称：被告人李某1对起诉书指控的收取8000元人民币将亲生女儿送他人抚养的基本事实无异议，但其辩解：1、将女儿送人抚养不是卖；2、送人抚养的主要原因是重男轻女，家庭负担重；3、在公安机关所作的"出卖女儿"的供述是逼供所致。
辩护人提出如下辩护意见：被告人李某1不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难，受重男轻女思想影响，收取少量"营养费"，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，其行为应界定为民间送养行为，不能以拐卖儿童罪论处并追究其刑事责任。

（三）事实和证据
新昌县人民法院经审理查明：被告人李某1与其妻张某某1系贵州籍民工，长期在新昌县大市聚镇打工并租住在新昌县大市聚镇西山村。2007年11月21日，已生养俩女儿的被告人李某1夫妇又生育一女儿。在西山村开理发店的张某某2因其姐张某某3不能生育，在打听得被告人李某1想让人领养其女儿后，遂同其母俞某某一起到被告人李某1家，要求领养其刚出生的女儿，被告人李某1同意他人领养其女儿，并索要"营养费"8000元，2007年11月27日，经新昌县人民医院体检，被告人李某1向张某某2索得"营养费"8000元后，在新昌县人民医院将其女儿交张某某2抱走。
2008年5月28日，张某某3夫妇办理了收养登记，至案发，该女孩一直由张某某3夫妇抚养，并取名张某某6。2010年期间被告人李某1又生育了小女儿李某2并抚养。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证，认证的下列证据予以证实：
1、证人张某某1证言，证实现在自己养着三个女孩，最大的13岁，老二7岁，最小的1岁。2007年11月生的一个女孩。生下后我老公一定要卖掉，我不肯，我老公一定要坚持卖掉，没办法只能看着小孩被卖掉，还和我说好对别人要讲小孩死掉了。卖了多少钱我不知道，卖到哪里去也不知道。我老公对我说，因为是女孩，另外卖了小孩可以赚钱。
2、证人张某某2证言，证实因为我姐张某某3不会生小孩，一直想抱个小孩来抚养。我就在西山村里讲过我姐要抱养一个小孩的事。 2007年11月份，有个40来岁的贵州人到我店里来，他说生了一个女孩，不想要了，问我要不要。第二天我和我妈到他们家看小孩，小孩的父亲问我要钱，说是营养费，开始要1万元，后来我们还价到8000元。当天我们就抱小孩去人民医院检查，检查后我付钱给他，抱走了小孩。现小孩名叫张某某6。当时他们说是为了再生个儿子，才把小孩卖掉的。
3、证人俞某某证言，证实因为我大女儿张某某3不会生小孩，一直想去抱小孩来养。我小女儿张某某2在西山开理发店。2011年11月份，张某某2跟我说，西山有个外地人生了个女儿不要了，到她店里说想卖掉。我就和张某某2到外地人家里去看，当时小孩子生下来几天样子，看后对方向我们要钱，说是营养费，开始要1万元，我女儿还价到8000元，对方同意了。当天就和小孩的父亲一起抱小孩去人民医院检查，检查过健康后就把钱给他，他拿过钱就走了。
4、证人张某某3证言，证实我妹妹打听到一户人家生了小孩，就去问对方愿不愿意把小孩送人，开始对方不同意。隔了几天，据说小孩的亲生父母家小孩比较多，经济紧张养不起孩子，对方家长就和我妹妹说愿意把小孩让我抱养。张某某6是2007年11月28日、29日样子抱过来的。当时我觉得外地人十月怀胎也不容易，就给了我妹妹8000元钱，让妹妹交给张某某6的父亲。
5、绍兴市公安局物证鉴定所法医物证鉴定书，证实经DNA鉴定李某1、张某某1是张某某6的生物学父母。
6、辨认笔录，证实经李某1辨认张某某2是抱走其小孩的西山开理发店的人。
7、中华人民共和国收养登记证及申请收养材料复印件，证实张某某3、张某某4登记收养张某某6的事实。
8、案件查破经过，证实2011年2月27日在杭州转塘出租房抓获被告人李某1的事实。
9、情况说明，证实李某1归案后检举供述张某某5的犯罪事实。
10、张某某5案立案呈批表、本院（2011）绍新刑初字第169号刑事判决书，证实公安机关根据李某1交待，对张某某5立案侦查，并被本院判刑的事实。
11、户籍证明，证实被告人李某1的身份情况。
12、被告人李某1在公安侦查阶段的供述，证实2007年11月份，生育一女儿，西山村开理发店的一中年妇女来同我讲，想要抱走这小孩，第一次我不肯，后来她又来问过两次，我就同意了，开始向她要一万营养费，她还价到6000元，最后商定8000元。当天，我抱女儿同他们一起到新昌县人民医院体检后，就将女儿交她抱走。并收取了"营养费"8000元，卖孩子主要是因为小孩子多，负担重，是女孩，也想赚点钱。

（四）判案理由
新昌县人民法院认为：被告人李某1作为父亲不承担抚养义务，受重男轻女的封建思想影响，以家庭负担重缺乏抚养能力为由，将出生仅几天的亲生女儿私自送给他人收养，并索要人民币8000元，其动机卑鄙，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪。公诉机关指控被告人李某1的犯罪事实清楚，证据确凿充分。本案中，被告人李某1虽然从领养人张某某3处收取一定数目的钱财，但其出卖孩子的初衷是出于家庭负担较重，受重男轻女思想影响，在已育有多女的的情况下仍想生育一男孩，且其是在了解到孩子是被人收养后，才同意将女儿送出，并非单纯的贩卖获利，与以非法获利为目的，出卖亲生子女的拐卖儿童行为有着本质的区别，故对其行为不能以拐卖儿童罪予以处罚，公诉机关指控被告人李某1的行为构成拐卖儿童罪罪名有误，予以纠正。被告人李某1及其辩护人提出的其行为不构成拐卖儿童罪的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳，其他辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人李某1归案后，揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。

（五）定案结论
鉴于被告人李某1的遗弃行为，未造成被害人流离失所、被虐待等严重后果，从维护社会稳定及司法人道的角度出发，可对其酌情从轻处罚，新昌县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第六十八条、第十二条、第六十四条之规定。判决如下：
一、被告人李某1犯遗弃罪，判处有期徒刑六个月。
二、被告人李某1的违法所得人民币八千元，予以追缴并没收。

（六）解说
本案的争议焦点是：被告人李某1送养亲生子女并收取8000元营养费的行为构成拐卖儿童罪还是遗弃罪。对于本案的定性问题，在审理过程中产生两种意见：
第一种意见：被告人李某1送养子女的目的是贩卖获利，收取营养费过程中同收养方讨价还价，商谈价格，其是借送养名义出卖自己的亲生子女，是一种交易。故被告人李某1的行为构成拐卖儿童罪。
第二种意见：被告人李某1不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难，受重男轻女思想影响，将出生仅几天的亲生女儿私自送给他人收养，并索要人民币8000元，其动机卑鄙，情节恶劣，其行为构成遗弃罪。
从犯罪构成方面来看，拐卖儿童罪与遗弃罪一般不难区分。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为；而遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没的独立生活能力人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。但是，对于出卖亲生子女的案件与民间送养行为交叉在一起的行为，要正确界定罪名的一定的难度。对于本案，我们同意第二种意见，具体理由如下：
（一）本案被告人李某1出卖亲生女儿的主观目的不是以非法获利为目的。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定：以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具的非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：
（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；
（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑双方是否具有抚养目的，为收取氏财将子女"送"给他人的；
（3）为收取明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财将子女"送"给他人的；
（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的"送养"行为的。
根据上述司法精神，出卖亲生子女构成拐卖儿童罪主观上必须要有非法获利为目的。那么如何来认定这一主观构罪要件呢？应当通过审查将子女出卖的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人中否具有非法获利的目的。
从其家庭背景看：本案被告人李某1系布依族，其来新昌西山轴承工业园打工六年，期间生活在西山村，月收入在1500元至2000元间，其妻生过七个小孩，存活四个，自养三个，分别是13岁、7岁、1岁，都是女孩，送掉的即本案女孩（现已办理收养登记，取名张某某6）是2007年出生。被告人李某1供述到其送女的目的是想生个男孩，这同证人张某某2的证言也能映证。张某某2证言证实其姐张某某3不能生育，其在西山村讲想抱养一小孩。2007年11月份，一贵州老太到其店内讲她媳妇又生了女孩，想生个男孩把这个女孩送掉。后其姐以8000元营养费的名义从孩子父亲那里抱养了这女孩。从上述状况分析，被告人李某1出卖女儿一定程度上是受重男轻女思想影响、生活困难所致。在如今消费水平日趋提高的情况下，仅凭其一人微薄的工资养活这五口之家，其家庭生活水平中可想而知。
从送养的过程看，张某某2同其母亲总共有三次到其家讲，想抱养其刚生育的女儿，第一次，李某1不同意，后她们又来两次后，李某1听张某某2讲小孩抱去会比现在生活的好，别人有钱，于是同意。至于营养费问题，开始李某1要一万元，后双方商定8000元。被告人李某1在送养女儿的过程中确实存在同对方讨价还价这一客观情节，那么，这一过程能否足以认定被告人李某1主观上有非法获利的目的呢？本案的收养方收养目的明确，同时其认为外地人十月怀胎也不容易，愿意以营养费的名义将8000元钱交由李某1。笔者认为，李某1收取8000元钱的过程是双方就收养行为达成一致协议的过程，不宜认定是以非法获利的一种交易过程。再说，这8000元钱，在如今在我们经济水平较为发达地区，也不能认定明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财。
(二)根据罪刑相适应原则,权衡被告人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性,本案认定遗弃罪才能罚当其罪。
刑法第五条规定："刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"这就是我国刑法中的罪刑相适应原则，其基本含义就是刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。作为刑法的一项基本原则，该原则不但对立法中刑罚的设定、司法中刑罚的具体裁量起着关键的作用，而且在区分不同的犯罪中也具有非常重要的意义。在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，拐卖儿童罪属重罪，其起刑点就是五年以上，最高刑是死刑；而遗弃罪，只能判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。两罪的法定罪规定之所以如此轻重悬殊，其中一个重要的原因在于拐卖儿童罪的社会危害性，此类犯罪严重侵犯被拐卖儿童的人身权利、致使家庭骨肉分离、甚至家破人亡，严重危害社会和谐稳定。
本案被告人李某1将亲生女儿出卖给他人的行为，其主观上虽没有非法获利的目的，那么其行为是否可认定为一般的遗弃行为呢？根据1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》第二节第（六）项之规定，对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理；但对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。同时《收养法》第三十一条第三款规定：出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，出卖亲生子女，情节恶劣的可按遗弃罪定罪处罚。本案被告人李某1受重男轻女影响，完全不顾亲生子女的身心健康，作为一位的抚养能力的父亲，在女儿出生仅几天就送养，并索要金钱，遗弃的动机极其卑鄙，应认定为情节恶劣，其行为符合遗弃罪的构成要件，应以遗弃罪处罚。
因此，对出卖亲生子女案件定罪时，不仅要特别注重考量其犯罪构成的主观目的，在行为性质不甚明确时，还要依据罪行相适应原则，凭借社会一般观念，权衡一下行为人应受处罚的轻重和处罚后可能会产生的社会效果，以期最终确定行为人的性质和罪名。最后，本案以遗弃罪判处被告人李某1有期徒刑六个月。判后未上诉、抗诉。
（王优明）