(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市朝阳区人民法院(2012)朝刑初字第1959号判决书。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2013)二中刑终字第245号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市朝阳区人民检察院。
被告人(上诉人):薄某,女,1984年4月23日出生。
辩护人:刘文元,北京市尚权律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘欢;人民陪审员:蔡春英、宋志勇。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:漆爱君;审判员:王健;代理审判员:易大庆。
6.审结时间
一审审结时间:2012年12月14日。
二审审结时间:2013年3月28日。
(二)一审诉辩主张
1.北京市朝阳区人民检察院指控:
被告人薄某于2011年5月至2012年2月,在本区等地以帮助被害人耿某某(女,北京市人,53岁)买低价房为名,先后骗取被害人190余万元。被告人后被抓获归案。
2.被告人(上诉人)薄某及其辩护人辩称:
被告人薄某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。
辩护人刘文元提出,被告人薄某系初犯,悔罪态度好,另被告人薄某归还被害人的信用卡欠费及其所付续当费应从诈骗数额中扣除。
(三)一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:被告人薄某于2011年5月至2012年2月,在北京市朝阳区等地以帮助被害人耿某某(女,北京市人,53岁)买低价房为名,先后骗取被害人人民币1 920 042元(被告人薄某分多次从被害人耿某某处骗取人民币2 022 050元,在此期间,薄某支付了被害人儿子婚礼的酒席钱57 408元,为被害人儿子购置西装26 000元、购置对戒600元、支付工资18 000元,公诉机关在指控时已予以扣除)。被告人后被抓获归案。从被告人处起获扣押的物品已移送在案。
上述事实,被告人薄某在开庭审理过程中亦无异议,并有物证,公安机关、北京东兴建设有限责任公司出具的证明材料,搜查笔录,扣押清单,物证照片,银行账户明细清单,汇款回单,收条,当票,转账凭条,发票,汇款明细单,被害人耿某某的陈述及证人赵然、马瑶、薄建华的证言等证据证实。
(四)一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为:被告人薄某以非法占有为目的,采用虚构事实的方法骗取公民的钱财,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪,应予惩处。公诉机关指控被告人薄某犯诈骗罪的事实清楚,证据充分、确实,指控的罪名成立。关于被告人的辩护人所提被告人归还被害人的信用卡欠费及其所付续当费应从诈骗数额中扣除的辩护意见,本院认为,典当行的续当费用系因被告人的诈骗行为所起,被告人给付续当费并未减少本案所指控的被害人的经济损失,被告人归还给被害人的信用卡欠费系另一经济关系与本案无关,因此均不应从诈骗数额中予以扣除,对辩护人的该项辩护意见本院不予采信。鉴于被告人薄某能够如实供述所犯罪行且在庭审中自愿认罪,故对其予以从轻处罚。对辩护人所提相关辩护意见,本院予以采纳。在案的物品一并处理。对于尚未追缴的犯罪所得,依法责令被告人薄某退赔。
(五)一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定,作出如下判决:
1.被告人薄某犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,罚金人民币一万二千元。
2.责令被告人薄某退赔人民币一百九十二万零四十二元。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)薄某认为,原判认定的部分事实不清,其中23万元不应当认定为诈骗数额。
辩护人刘文元认为,被害人耿某某先后将两处房产典当,将取得的典当费转账给薄某,薄某为使被害人耿某某顺利典当是自己能骗取典当费,而支付了续当费用,该行为系犯罪既遂后的给付,应从犯罪数额中扣除。
2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为:一审法院在认定诈骗数额时,考虑薄某与被害人耿某某之间存在经济往来的事实,将薄某为耿某某之子支付相关费用已从诈骗款项中予以扣除。薄某为使被害人耿某某顺利典当,使其能够骗取典当费,而承诺并支付续当费用,该行为系犯罪既遂后的给付,并不实际减少被害人的损失,不应从犯罪数额中扣除。
4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回薄某的上诉,维持原判。
(七)解说
1.支付信用卡欠款的性质
本案中,被害人被骗后曾因自己的信用卡还款即将到期,找到被害人借款偿还信用卡欠款,被告人支付,被害人打有欠条。关于这笔钱的考量存在两种观点,一是在放在本案中直接作为退赔部分予以考虑;一是按照一般的民事纠纷考虑,不纳入刑事案件范围。合议庭同意第二种意见,理由如下:
第一,刑事法规具有部门法律的补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时,才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时,才由刑法禁止。刑法维护社会关系的手段是刑罚,制裁方法最为严厉,是其他法律的保障性法律。在其他法律关系能够调节的范围内,应优先适用其他法律。刑法在调节社会关系时应在最后出现,而不是先锋官官的角色。
第二,刑事案件不能妨害当事人其他民事关系中权利的行使。刑事案件中,被害人是权利遭受严重侵害的一方,在刑事法律关系中应依法维护被害人的合法权利。但是社会关系是复杂多样的,被害人与被告人的法律关系往往不仅限于刑事案件的范围。在合法存在的民事关系中,双方当事人都有自己的权利,因刑事和民事两个关系适用法律的不同,调节效果也不一样,除非当事人双方在自愿、合法的条件下在刑事案件处理过程中调节解决其他民事关系,否则刑事裁判不能越权处理民事关系。
第三,民事法律关系足以调节本案当事人间的借贷关系。在诈骗行为发生后,被害人找被告人借钱,属于一般的民事纠纷。被告人可以在民事关系中主张自己的债权,在被骗财物未归还的情况下被害人也可以主张抵销权。本案的处理是基于被害人与被告人的债务关系是真实合法存在的。如果被害人发现被骗后,为挽回损失与被告人建立虚假的债务关系,被告人的钱款直接指向的是自己所骗的钱,应该在刑事法律关系中考虑,而非其他法律关系。
2.支付续当费用的性质
本案中,被害人为了支付被骗的购房款将自己的房子典当,被告人薄某承诺支付续当费用,事后薄某也支付了几次续当费用。续当费用应该如何理解存在三种观点:一是续当费用应从诈骗总额中扣除。根据的是,支付续当费用是被害人的手段行为,属于1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条:对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的情况,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除。二是续当费用计入退赔数额。理由是,被告人诈骗的是买房款,续当费用是被害人典当房屋的支出,支付续当费用是诈骗行为已完成后的退赔。三是续当费用既不能从诈骗总额中扣除,亦非退赔情节。理由是,被告人诈骗的是被害人的买房款,而被害人为支付买房款而陷于典当的困境,被告人支付续当费用属于诈骗的手段行为,但该行为并未实际减少被害人被诈骗的钱款数额。合议庭同意第三种观点,不能挽回被害人损失的支付不是退赔。理由如下:
第一,诈骗犯罪中刑法规定的是违法所得的数额。违法所得数额是指通过犯罪而实际得到的非法利益的数量。财产犯罪和经济犯罪,从行为人的主观目的来说,都是为了牟取非法利益,而犯罪所得数额的大小正是反映了这一目的的实现程度,因而对于定罪具有重要意义。诈骗罪规定"诈骗公私财物,数额较大的"指的是被害人出于"自愿"所交付给被告人的财物,即被告人从被害人那得到的财物数额。
第二,诈骗犯罪给被害人造成的经济损失不限于违法所得。在诈骗案件中,被告人实施诈骗而造成被害人的经济损失,与被告人因诈骗行为而获得的财产并不等同,被告人获得财产的数额往往小于被害人损失的数额。有观点认为,以行为人的犯罪所得对其行为进行定罪量刑,而忽视被害人失去对财产控制的实际数额,实际上等于放纵了犯罪,对被害人而言也是不公平的,因为其失去控制的一部分财产或全部财产将会基于法律评价的缺失而无法得到应有的保护。刑法规定诈骗的数额是违法所得的数额,但并不意味着对被害人因犯罪而遭受其他经济损失的否定,如被告人的赔偿明确指向被害人的间接经济损失,刑事方面不需做出否定评价。
第三,被告人明确帮助挽回被害人间接损失的支付并不能偿还自己的违法所得。退赔的词义解释为,退还非法获得的财物,赔偿损失。诈骗的退赔应该是,将从被害人处得到的财物如数返还。退赔的对象物应该是,诈骗取得的财物,只有面向对象物的退还、赔偿才能有效的将被害人的经济损失挽回。不能有效挽回被害人被骗财物损失的任何形式的支付,均不是退赔。
本案中,被告人薄某诈骗的是被害人的买房款,这也正是公诉机关指控的部分;而不是被害人的续当费用。续当费用是被害人为支付买房款将自己房屋典当后产生的,不属于薄某的诈骗数额,但属于被害人因此而遭受的间接经济损失。被告人薄某支付的续当费用在形式上有帮助挽回被害人经济损失的式样,但是被告人的这种支付只是完成诈骗后,稳住被害人的一种手段行为。被告人帮助被害人的挽回的只是因诈骗而引起的一小部分间接损失,被害人被骗的财物没有得到任何挽回。据此法院未将被告人支付的不能挽回被害人损失的续当费用列入被告人退赔情节予以考虑。
(丁旭)
【裁判要旨】1、在合法存在的民事关系中,双方当事人都有自己的权利,因刑事和民事两个关系适用法律的不同,调节效果也不一样,除非当事人双方在自愿、合法的条件下在刑事案件处理过程中调节解决其他民事关系,否则刑事裁判不能越权处理民事关系。2、续当费用既不能从诈骗总额中扣除,亦非退赔情节。