（一）首部

1．判决书或裁定书字号：
一审判决书：（2013）西行初字第399号
二审判决书：（2013）二中行终字第1232号

2．案由：信息公开纠纷

3．诉讼双方
原告周某（上诉人）。
被告（被上诉人）中国证券监督管理委员会北京监管局。
法定代表人王某，局长。
一审、二审的委托代理人侯凤坤，女，中国证券监督管理委员会北京监管局干部。
一审、二审的委托代理人吴伟央，男，中国证券监督管理委员会北京监管局干部。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
审判人员：审判员万凌寒。
人民陪审员张汝建
人民陪审员杨敬
二审法院：北京市第二中级人民法院；
审判人员：审判员徐宁
代理审判员：曹文祥

（二）一审诉辩主张

1、被诉具体行政行为
2013年3月24日，证监会北京局作出京证监信息公开[2013]1号《中国证监会北京监管局监管信息告知书》（以下简称被诉《告知书》），主要内容为：您关于申请提供我局对国泰君安证券股份有限公司北京德外大街证券营业部（以下简称国泰君安北京德外营业部）违规展业、无证营销事实等行为监管措施的来信收悉。根据《中国证券监督管理委员会证券期货监督管理信息公开办法（试行）》和有关法规相关规定，经审查，我局向您提供该信息，具体内容见附件。

2、原告诉称
原告诉称，2013年3月5日，我向证监会北京局申请公开国泰君安北京德外营业部违规展业、无证营销事实认定的违规时间、事实、拟监管措施、监管措施的实际实施时间等监管信息。因该信息内容涉及本人其他诉讼的证据利益，证监会北京局于2013年4月邮寄回复监管信息告知书，其所公开信息中的监管对象及内容并非我所申请公开之内容。故我要求确认证监会北京局所作被诉《告知书》违法并重新提供所需信息的完整内容。

3、被告辩称
被告辩称，我局于2013年7月19日收到周某《行政起诉状》副本。根据案件事实和相关规定，我局已经依法向周某提供了监管信息，其多次请求我局均不予理睬的主张缺乏事实依据，周某全部诉讼请求应依法驳回。一、我局依法向周某提供了监管信息。周某本次申请信息公开是基于我局对其举报的信访答复。我局于2012年8月6日收到周某向我局递交的《关于对国泰君安证券股份有限公司北京德外大街证券营业部违规招录、违法用工、扣押合同、欺上瞒下、违规展业、无证营销、偷漏税负、背信承诺违法行为的举报》，我局根据周某在举报材料中提供的线索进行调查核实，发现国泰君安北京德外营业部存在违规使用无证经纪人招揽客户的问题，同时发现该公司北京地区部分营业部也存在违规使用无证经纪人招揽客户的问题，且该行为系由管理北京地区证券营业部的国泰君安北京分公司组织实施的。鉴于违规事实的根源在于国泰君安北京分公司管理层面，我局决定对该分公司采取措施并于2012年12月17日下发《监管提示函》，这一监管措施已经含盖了对国泰君安德外营业部的违规处理措施，符合当时适用的《证券公司分公司监管规定（试行）》。基于上述情况，我局在2012年9月24日作出的京证监答复复字第2012-114号信访答复函中已经告知周某并确认国泰君安北京德外营业部存在违规展业、无证营销的问题，而我局对国泰君安北京分公司下发的《监管提示函》是我局唯一符合周某请求且与其利益直接相关的监管信息，符合《中华人民共和国政府信息公开条例》和《中国证券监督管理委员会证券期货监督管理信息公开办法（试行）》相关规定。二、周某所述多次请求我局均不予理睬的主张没有事实依据。综上，我局根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《中国证券监督管理信息公开办法（试行）》相关规定，依法在规定时间内向周某提供了监管信息，不存在"违法问题"。周某关于我局向其提供的信息违法，请求提供信息的主张缺乏事实和法律依据，恳请驳回其诉讼请求。

（三）、一审事实和证据
2013年3月5日，证监会北京局收到周某递交的《证券期货监督管理信息公开申请表》，申请公开的内容为：国泰君安北京德外营业部违规展业、无证营销事实认定的违规时间、拟监管措施的形式、文件，是否已经实施了监管措施以及监管措施的实施时间。经审查，证监会北京局认为周某所申请公开的信息需要进一步核实，于2013年3月24日作出延期决定并于次日电话通知周某。2013年3月28日，证监会北京局向周某邮寄了该延期告知书。2013年4月8日，证监会北京局作出被诉《告知书》并邮寄送达。周某不服被诉《告知书》，于2013年7月17日向本院提起行政诉讼。
另查明，2012年7月30日，周某向证监会北京局举报国泰君安北京德外营业部存在违法、违规从事证券经营活动。2012年9月24日，证监会北京局向周某作出京证监答复复字第2012-114号答复函，该答复函主要内容为：对周某举报国泰君安北京德外营业部存在违规展业、无证营销的问题，我局经认真调查已确认相关事实，并拟对公司采取相应的监管措施。关于该营业部存在的违规招录、扣押合同、克扣工资、违法用工、违反程序单方终止执业以及偷漏税负等问题，超出我局监管职责范畴，建议周某向劳动管理及税务执法机关反映。另外，在对国泰君安北京德外营业部进行调查过程中，证监会北京局亦发现在国泰君安北京分公司的统一管理下北京地区部分营业部均存在经纪人提前展业、违规营销的问题。2012年12月17日，证监会北京局对国泰君安北京分公司下发京证机构发［2012］174号《监管提示函》，认定该公司北京地区部分营业部存在使用无执业资格人员招揽客户；违规通过临时账号系统，记录尚未取得经纪人执业资格的营销人员与其招揽客户的归属关系等问题。国泰君安北京分公司亦进行自查整改并对相关负责人追究责任。
1、《中国证监会北京证监局证券期货监督管理信息公开申请表》；
2、《关于对国泰君安证券股份有限公司北京德外大街证券营业部违规招录、违法用工、扣押合同、欺上瞒下、违规展业、无证营销、偷漏税负、背信承诺违法行为的举报》；
3、《关于周某投诉国泰君安证券北京德外大街证券营业部违法行为的调查及处理情况报告》；
4、京证监答复复字第2012-114号信访答复函；
5、《监管提示函》（京证机构发［2012］174号；
6、延期《公开告知书》（2013）1号；
7、电话记录；
8、延期《公开告知书》寄出快递单；
9、延期《公开告知书》寄出快递签收情况；
10、《中国证监会北京监管局监管信息告知书》寄出快递单；
11、《中国证监会北京监管局监管信息告知书》寄出快递回单。

（四）、一审判案理由
西城区人民法院经审理认为：根据《政府信息公开条例》第十三条的规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。根据《证券法》第一百七十八条的规定并参照证监发［2003］86号中国证券监督管理委员会《关于印发〈派出机构监管工作职责〉的通知》的规定，证监会北京局作为本市证券监督管理机构，对本辖区范围内的证券机构负有监管职责，具备受理针对相关信息提出政府信息公开申请并作出相应答复的职责。
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条"对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；......"，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款"行政机关不能够当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日"。本案中，证监会北京局受理周某的政府信息公开申请后，经审查认为，京证机构发［2012］174号《监管提示函》符合其申请公开信息的要求，属于可以公开的政府信息。在法定期限内，证监会北京局将周某申请的信息予以提供，该信息公开行为程序合法，适用法律正确。
关于周某认为证监会北京局公开的信息并非其申请获取的信息的诉讼主张，本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。《中国证券监督管理委员会证券期货监督管理信息公开办法（试行）》第二条规定，本办法所称监管信息，是指中国证券监督管理委员会及其派出机构在依法履行证券期货市场监督管理职能的过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，对国泰君安北京德外营业部调查过程中，证监会北京局亦发现国泰君安证券股份有限公司北京地区部分营业部也存在违规使用无证经纪人的问题，认为该违规事实的根源在国泰君安北京分公司的管理层面，涉嫌违规的各营业部仅属于执行部门。因此，证监会北京局根据证监会公告[2008]20号《证券公司分公司监管规定（试行）》的相关规定对国泰君安北京分公司采取监管措施并作出京证机构发［2012］174号《监管提示函》。收到周某的信息公开申请后，证监会北京局认为该《监管提示函》是唯一符合周某申请要求并与之利益直接相关的监管信息，故将相关信息向周某予以公开，符合法律规定。
综上，周某的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。

（五）、一审定案结论
据此，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告周某的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告周某负担（已交纳）。

（六）、二审诉辨主张

1、上诉人诉称，证监会北京局向其所公开的信息与其申请获取的信息不一致，故请求撤销原判，改判确认证监会北京局所作被诉《告知书》违法并重新提供其所需信息的完整内容。

（七）、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（八）、二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为，根据《政府信息公开条例》第十三条、《证券法》第一百七十八条的规定并参照证监发［2003］86号中国证券监督管理委员会《关于印发〈派出机构监管工作职责〉的通知》的规定，证监会北京局作为本市证券监督管理机构，对本辖区内的证券机构负有监管职责，依法履行受理针对相关信息提出政府信息公开申请并作出相应答复的法定职责。
证监会北京局在收到周某递交的信息公开申请后，延长了告知期限并就延期事项告知周某，并在审查之后在法定期限内向周某出具了被诉《告知书》，其信息公开程序符合《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定。
周某向证监会北京局提交的信息公开申请中要求公开的信息描述为，国泰君安北京德外营业部违规展业、无证营销事实认定的违规时间、拟监管措施的形式、文件，是否已经实施了监管措施以及监管措施的实施时间。证监会北京局在收到周某此前关于国泰君安北京德外营业部的举报后就国泰君安北京德外营业部开展调查的过程中，发现国泰君安证券股份有限公司北京地区部分营业部也存在违规使用无证经纪人的问题，并认为该违规事实的根源在国泰君安北京分公司的管理层面，涉嫌违规的各营业部仅属于执行部门，故证监会北京局对国泰君安北京分公司采取监管措施并作出京证机构发[2012]174号《监管提示函》。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。证监会北京局收到周某的信息公开申请后，认为前述《监管提示函》是唯一符合周某申请要求并与之利益直接相关的监管信息，并将相关信息向周某公开，符合法律的相关规定。综上，周某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

（九）、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。

（十）、解说
1、关于申请要求中不存在信息的举证责任问题
本案中，原告周某要求被告证监会北京局公开国泰君安北京德外营业部违规展业、无证营销事实认定的违规时间、拟监管措施的形式、文件，是否已经实施了监管措施以及监管措施的实施时间。证监会北京局在信息公开过程中，发现符合《政府信息公开条例》以及申请人信息公开申请的只有监管提示函这一个信息。法院在审理中了解得知，周某因为其他诉讼案件需要，对于证监会北京局仅提供监管提示函的行为必然不能满足周某的要求，向法院提起行政诉讼亦是必然。那么，在审理中就出现一个问题，对于周某在政府信息公开申请中提到的申请事项其不存在的举证责任应当由谁来承担？
政府信息公开的司法实践中发现，行政机关根据申请人的申请作出政府信息公开告知，但是申请人拿到告知书后仍然向法院提起诉讼的案件比重加大。审理中发现，此类案件中申请人往往对已经公开的信息没有异议，但仅因其没有得到其想要得到政府信息而向法院提起诉讼。政府机关在答辩以及举证的过程中，也往往仅就已经公开的信息的公开过程进行举证，对于没有公开的部分，也仅以该信息不存在为由进行答辩，从而忽略了对于没有公开信息的相关问题举证。目前，对于政府信息公开案件中信息不存在的举证责任有两种看法：一是对于行政机关答复不存在的信息，原告应当承担该信息存在的举证责任；二是根据行政诉讼举证责任倒置的原则，被告行政机关应当对信息不存在承担举证责任。笔者认为，对于上述两种看法，在司法实践中都不应作为对立面来看，第一，原告在起诉时应当对认为信息存在的诉讼请求向法院提供线索，一方面可以提示行政机关进行查找和搜索，另一方面在举证期限内可以向法院申请调取证据；第二，对于申请公开的事项部分公开部分不存在的情况，行政机关在举证时同样应当对不存在的政府信息向法院举证，一方面对于不存在的信息行政机关应当对搜索过程进行举证，同时对于属于其履职过程应形成或者保存的信息而没有形成或者保持的原因进行举证或者说明情况；对于不属于其履职过程中应形成或者保持的信息，行政机关亦应当结合法定职权进行举证。综上，可以看出，对于不存在政府信息的举证责任仍应当由被告来承担，原告仅承担补充证明责任。如果原告对于被告举证不能信服仍坚持该"不存在信息"存在，其应当就该信息实际存在向法院举证。对于原告调取证据的申请，法院应当从被告的行政职权，制作程序，以及保存载体连续性、搜索查询记录等方面进行查找。结合本案，证监会北京局在举证过程中，向法院提供证据证明原告申请事项的查找过程并结合其法定职权对于申请事项未制作的理由进行充分说明，经审理认为这些证据已经达到该信息不存在的证明目的本院予以确认。
2、对于公开涉及第三方权益的信息应当注意的问题
对于涉及第三方权益的政府信息，《政府信息公开条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。该条例第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。上述两个条文均是对涉及第三方权益的政府信息是否公开的条件和程序作出的明确规定。但是在司法实践中，行政机关对于上述条文的理解和运用仍然存在不明晰的地方：一是关于涉及第三方权益的政府信息的审查方式和标准；二是对于涉及第三方权益的政府信息的征询方式。对于涉及第三方权益的政府信息在条文中做如此规定，其立法本意是对商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间进行权衡，此类信息既不同于一般的政府信息，亦不同于绝对禁止公开的国家秘密信息。因此，处理此类信息公开申请时，行政机关不应当仅仅以第三方不同意公开为由作出信息不公开的决定。笔者认为，行政机关判断此类信息应当从三个方面来考量并将考量判断的过程进行取证留存。第一，审查该信息是否涉及个人隐私或商业秘密；第二，判断公开后是否可能损害第三方合法权益；第三，判断不公开仍需权衡公共利益与第三方合法权益的关系。也就是说，行政机关处理此类信息时除了履行《政府信息公开条例》第23条规定的程序外，行政机关还要对《政府信息公开条例》第14条第4款规定的实体条件进行审查。笔者认为，法院在审理此类信息公开案件时，同样应当对行政机关是否从实体和程序上履行法定职责作出合法性审查。本案中，被告证监会北京局庭审中对信息公开形成、查找的过程向法院进行说明并对部分记载了第三方客户信息的证据进行遮蔽处理同时亦向法院提交了第三方征询意见作为证据，对于此类信息不能向原告进行公开，对于该部分证据的证明效力，本院认为符合《政府信息公开条例》第十四条第四款、第二十四条的规定，本院予以确认。
（万凌寒）